헌법재판소법 68조 1항과 2항의 차이가 무엇인가요?

안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 이승환변호사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원과 제2항의 헌법소원을 이해하기 위해서는 위헌법률심판에 대한 이해가 전제되서야 합니다.

위헌법률심판이란 법원에서 재판의 전제가 된 해당 법률이 헌법에 위반되는 것은 아닌지 의문이 있는 경우에 법원이 직권으로 또는 재판을 받는 당사자의 신청에 따른 결정으로 헌법재판소에 해당 법률이 헌법에 위반되는 것은 아닌지 판단해달라고 심판을 제청함으로써 심판이 이루어집니다. 따라서 순수한 의미의 위헌법률심판의 시작은 법원의 제청으로만 시작될 수 있습니다.

제41조(위헌 여부 심판의 제청)

① 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 당해 사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함한다. 이하 같다)은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌 여부 심판을 제청한다.

예를 들면 아래의 헌법재판소 결정을 참고하십시오

2015헌가3

【판시사항】

1.흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법상 폭행죄, 협박죄, 재물손괴죄를 범한 사람을 가중처벌하는 구 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박), 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 자”에 관한 부분 및 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정된 것) 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박), 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 자”에 관한 부분(이하 위 조항들을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)

2. 심판대상조항이 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위배되는지 여부(적극)

위헌법률심판은 사건번호가 "헌가"로 부여됩니다.

이 때 법원이 재판의 전제성이 없다거나 등의 이유로 헌법재판소에 위헌법률 심판 제청을 하지 않는 경우 당사자는 헌법재판소에 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원 심판을 청구할 수 있고,

이때에는 사건번호가 "헌바"로 부여됩니다.

제68조(청구 사유)

② 제41조제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌 여부 심판의 제청을 신청할 수 없다.

위와 같은 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원을 위헌심사형 헌법소원이라합니다. 이 심판은 헌법소원이라는 명칭을 하고는 있으나, 실질은 위헌법률심판이라 할 것입니다. 같은 맥락으로 헌법재판소도 헌재 1996. 4. 25. 92헌바47 결정에서 "위헌제청신청기각결정에 대한 헌법소원심판은 실질상 헌법소원심판이라기보다는 위헌법률심판이라 할 것이므로 폐지된 법률이라고 할지라도 그 위헌 여부가 재판의 전제가 된다면 심판청구의 이익이 인정된다고 할 것이다"고 하였습니다.

다음으로 헌법소원심판은 헌법재판소법 제68조에 규정되어 있습니다.

제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다.

위와 같이 헌법소원심판은 공권력의 행사가 청구인의 기본권을 침해한 것인지 아닌지 판단하는 것입니다. 그리고 청구는 기본권을 침해당했다고 주장하는 주체가 직접헌법재판소에 하게됩니다. 사건번호는 "헌마"로 부여됩니다(이를 통상 권리구제형 헌법소원이라 합니다).

헌법재판소 결정을 소개합니다.

헌재 2019. 2. 28. 2015헌마1204

【판시사항】

가. ‘변호인이 되려는 자’의 피의자 접견교통권이 헌법상 기본권인지 여부(적극)

나. ‘변호인이 되려는 자’의 피의자 접견신청을 허용하기 위한 조치를 취하지 않은 검사의 행위에 대하여 형사소송법 제417조에 따른 준항고 절차를 거치지 아니하고 헌법소원심판을 청구한 경우 보충성원칙의 예외 인정 여부(적극)

다. 피의자신문 중에 교도관이 ‘변호인이 되려는 자’의 접견 신청을 허용할 수 없다고 통보하면서 그 근거로 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정된 것) 제58조 제1항(이하 ‘이 사건 접견시간 조항’이라 한다)을 제시한 경우, 동 조항에 대하여 기본권 침해의 자기관련성을 인정할 수 있는지 여부(소극)

라. 청구인이 ‘변호인이 되려는 자’의 자격으로 피의자 접견 신청을 하였음에도 이를 허용하기 위한 조치를 취하지 않은 검사의 행위(이하 ‘이 사건 검사의 접견불허행위’라 한다)가 헌법상 기본권인 청구인의 접견교통권을 침해하였다고 보아 청구인의 헌법소원심판청구를 인용한 사례

참고하시길 바라겠습니다.