유해 인도 및 제사주재자의 지위에 관한 대법원 판결

1. 대법원 전원 합의체는 2023. 5. 11. '제사주재자는 공동상속인들 사이의 협의에 의해 정하되, 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 인정할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 한 피상속인의 직계비속 중 남녀, 적서를 불문하고 최근친의 연장자가 제사주재자로 우선한다.'는 취지의 전원 합의체 판결을 선고하였던바, 오늘은 이에 대하여 살펴보고자 합니다(대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다 248626 전원합의체 판결).​

2. 사실 관계와 관련하여, 원고들은 망인의 배우자, 장녀, 차녀이고, 망인은 원고 1과 혼인관계에 있던 중 피고 2와 사이에 장남을 두었으며, 망인이 사망하자 피고 2는 망인의 유체를 화장한 후 그 유해를 피고 1 법인이 운영하는 추모공원 내 봉안당에 봉안하였던바, 이에 원고들은 피고들을 상대로 망인의 유해 인도를 구하는 이 사건 소를 제기하였던바, 1심과 2 심은 원고들의 청구를 모두 기각하였고, 이에 대하여 원고들이 상고를 제기하였습니다.​

3. 사안에서는 망인의 유해에 대한 권리가 공동상속인들 중 누구에게 있는가가 문제 되었는데, 종전의 판례는 피상속인의 유체⋅유해를 민법 제1008조의 3 소정의 제사용 재산에 준해서 보아 제사주재자가 이를 승계한다고 하면서, 제사주재자는 우선적으로 공동상속인들 사이의 협의에 의해 정하되, 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 한 망인의 장남 또는 장손자가 제사주재자가 되고, 아들이 없는 경우에는 망인의 장녀가 제사주재자가 된다고 판시하였습니다.

​4. 이에 대하여 대법원은 제사주재자에 관한 협의가 이루어지지 않는 경우 장남 또는 장손자 등 남성 상속인을 제사주재자로 우선하는 것은, 성별에 의한 차별을 금지한 헌법 제11조 제1항, 개인의 존엄과 양성의 평등에 기초한 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항의 정신에 합치하지 않고, 오늘날 조상에 대한 추모나 부모에 대한 부양에서 아들과 딸의 역할에 차이가 없으며, 장례 방법도 종래의 매장 대신 화장, 자연장 등으로 다양해지고 있고, 제사의 형식과 절차도 점차 간소화되고 있다는 점 등을 근거로 기존의 대법원 판결을 파기하였습니다.