구속에 대한 검토(5)

1. 구속영장의 발부 절차와 관련하여, 우선 피고인을 구속하는 경우를 살펴보고자 하는데, 피고인을 구속함에도 법원이 발부한 영장이 있어야 하나 따로 영장을 청구하는 절차는 요구하지 않는데, 수소법원의 결정에 의하여 직권으로 발부하기 때문입니다. 1심 혹은 2심에서 실형의 판결을 선고하면서 법정구속하는 경우가 많은데, 이 경우 선고된 판결은 확정 전이므로 집행할 수도 없고 별도의 구속영장을 요합니다.​

2. 형사소송법 제72조에는 '피고인에 대하여 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 구속할 수 없다. 다만, 피고인이 도망한 경우에는 그러하지 아니하다.'는 규정이 있는데, 위 규정은 구속영장 발부 시의 고지의무를 규정한 것입니다.​

3. 대법원은 형사소송법 제72조는 "피고인에 대하여 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 구속할 수 없다."라고 규정하고 있는바, 이는 피고인을 구속함에 있어 법관에 의한 사전 청문절차를 규정한 것으로서, 구속영장을 집행함에 있어 집행기관이 취하여야 하는 절차가 아니라 구속영장 발부함에 있어 수소법원 등 법관이 취하여야 하는 절차라 할 것이므로, 법원이 피고인에 대하여 구속영장을 발부함에 있어 사전에 위 규정에 따른 절차를 거치지 아니한 채 구속영장을 발부하였다면 그 발부 결정은 위법하다고 할 것이나, 위 규정은 피고인의 절차적 권리를 보장하기 위한 규정이므로 이미 변호인을 선정하여 공판절차에서 변명과 증거의 제출을 다하고 그의 변호 아래 판결을 선고받은 경우 등과 같이 위 규정에서 정한 절차적 권리가 실질적으로 보장되었다고 볼 수 있는 경우에는, 이에 해당하는 절차의 전부 또는 일부를 거치지 아니한 채 구속영장을 발부하였다 하더라도 이러한 점만으로 그 발부 결정이 위법하다고 볼 것은 아니다.'는 판시(대법원 2000. 11. 10. 자 2000모 134 결정)를 통하여 기준을 세워 주었습니다.​

4. 위 3. 항의 사례에서 이 사건 1차 구속영장 표지에 그 죄명 중 하나로 무고가 기재되어 있었으나 구속영장의 공소사실에는 무고에 관한 기재가 없었고, 그 이후 이 사건 1차 구속영장의 효력은 무고의 공소사실에 대하여는 원칙적으로 미치지 아니한다면서 무고의 점을 구속영장의 공소사실로하여 이 사건 2차 구속영장을 발부하였는데, 대법원은 '구속 기간이 만료될 무렵에 종전 구속영장에 기재된 범죄사실과 다른 범죄사실로 피고인을 구속하였다는 사정만으로는 피고인에 대한 구속이 위법하다고 할 수 없다.'는 판단을 통하여 문제가 없다는 판단을 하였습니다.

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