한의사가 뇌파계를 파킨슨병 및 치매 진단에 사용한 경우

1. 대법원은 피고 보건복지부 장관이 한의사인 원고에 대하여, 원고가 뇌파계를 파킨슨병 및 치매 진단에 사용하여 면허된 것 외의 의료 행위를 하고 의료광고 심의를 받지 않고 광고하였다는 이유로 한의사 면허 자격정지 처분 및 경고처분을 한 사건에서, 피고의 상고를 기각하여, 한의사 면허 자격정지 처분(1개월 15일)을 취소한 원심 판결을 확정(대법원 2023. 8. 18. 선고 2016두51405 판결) 하였는데, 오늘은 이러한 대법원의 판결에 대하여 살펴보고자 합니다.

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2. 사실관계와 관련하여, 한의사인 원고는 주식회사 A가 생산, 판매하는 뇌파계를 파킨슨병, 치매 진단에 사용하였고, 피고는 2012. 4. 27. 원고에 대하여 ‘원고가 면허된 것 외의 의료 행위를 하고 의료광고 심의 없이 기사를 게재하였다’는 이유로 구 의료법(2010. 5. 27. 법률 제10325호로 개정되기 전의 것, 이하 같음) 등 규정에 따라 3개월의 한의사 면허 자격정지 처분 및 경고처분을 하였으며, 원고는 중앙행정심판위원회에 재결을 신청하였고, 중앙행정심판위원회는 2013. 3. 5. 자격정지 처분을 1개월 15일로 자격정지 기간을 단축하였고, 경고처분에 대하여는 원고의 신청을 기각하였는데, 이에 대하여 원고는 위 자격정지 처분 및 경고처분의 취소를 구하는 소를 제기하였던바, 1심 법원은 원고 패소 판결을, 그에 대한 2심 판결은 경고 처분은 각하, 한의사 면허 자격정지 처분은 취소하는 원고 일부 승소 판결을 선고하였고, 이에 대하여 피고가 상고를 제기하였습니다.

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3. 대법원에서의 쟁점은 '한의사가 파킨슨병 및 치매 진단에 뇌파계를 사용한 행위가 한의사로서 면허된 것 이외의 의료 행위에 해당하는지'였는데, 이에 대하여는 의료법 제27조(무면허 의료 행위 등 금지) 제1항의 '의료인이 아니면 누구든지 의료 행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료 행위를 할 수 없다.'는 규정이었습니다.

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4. 이에 대하여 대법원은 피고의 상고를 기각하면서 '한의사가 의료공학 및 그 근간이 되는 과학기술의 발전에 따라 개발·제작된 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료 행위’에 해당하는지는 관련 법령에 한의사의 해당 의료기기 사용을 금지하는 규정이 있는지, 해당 진단용 의료기기의 특성과 그 사용에 필요한 기본적·전문적 지식과 기술 수준에 비추어 한의사가 진단의 보조 수단으로 사용하게 되면 의료 행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어서는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는지, 전체 의료 행위의 경위·목적·태양에 비추어 한의사가 그 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의학적 의료 행위의 원리에 입각하여 이를 적용 내지 응용하는 행위와 무관한 것임이 명백한지 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.'는 기준을 세우면서 ① 관련 법령에서 금지되는지, ② 보건위생상 위해 우려, ③ 한의학적 원리의 적용 내지 응용하는 행위와 무관한 것임이 명백한지에 대하여 판단하며 자유심증주의의 한계 일탈이나 법리오해가 없다면서 피고의 상고를 기각하였습니다.