상상적 경합에 대해 문의드립니다

안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 이승환변호사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

우선 유기치사, 강간치상은 별도의 독립된 구성요건이 있는 결과적 가중범에 불과합니다. 즉, 상상적 경합이 아니라 유기치사, 강간치상이라는 별도의 하나의 죄가 성립하는 것입니다.

더불어 누군가의 집에 마음대로 들어가서 사람을 살해한 경우에는 주거침입죄, 살인죄가 각 성립하게 되고, 이는 실체적 경합(즉, 각 개별 행위로 수개의 죄가 성립하는 것)으로 보는 것이 타당합니다.

상상적 경합이란 아래와 같이 하나의 행위로 여러 구성요건에 해당하여 수개의 범죄가 성립하는 것을 말합니다.

제40조(상상적 경합) 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다.

그리고 제40조의 "1개의 행위"의 의미에 대하여 대법원은 아래와 같이 판단하고 있습니다.

대법원 2017. 9. 21., 선고, 2017도11687, 판결

【판결요지】

[1] 상상적 경합은 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우를 말한다(형법 제40조). 여기에서 1개의 행위란 법적 평가를 떠나 사회관념상 행위가 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것을 의미한다. 그리고 상상적 경합 관계의 경우에는 그중 1죄에 대한 확정판결의 기판력은 다른 죄에 대하여도 미친다.

상상적 경합의 예를 들면 아래와 같습니다.

(구법 판례이기는 하나, 존속을 살해할 목적으로 방화를 한 경우의 죄수를 판단한 판결입니다)

대법원 1996. 4. 26., 선고, 96도485, 판결

【판시사항】

현주건조물방화치사상죄와 살인죄 및 존속살인죄의 죄수관계

【판결요지】

형법 제164조 후단이 규정하는 현주건조물방화치사상죄는 그 전단이 규정하는 죄에 대한 일종의 가중처벌 규정으로서 과실이 있는 경우뿐만 아니라, 고의가 있는 경우에도 포함된다고 볼 것이므로 사람을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우에는 현주건조물방화치사죄로 의율하여야 하고 이와 더불어 살인죄와의 상상적경합범으로 의율할 것은 아니며, 다만 존속살인죄와 현주건조물방화치사죄는 상상적경합범 관계에 있으므로, 법정형이 중한 존속살인죄로 의율함이 타당하다.