아이가 들고 있던 패물을 아이가 좋아할 만한 장난감이나 먹을 것과 바꾼 사람은 어떤 처벌을 받게 되나요?
오늘은 어린이날입니다. 부모의 빈부를 떠나서 모든 어린이들이 안전하게 보호받고 양질의 교육을 받을 수 있는 사회야 말로 선진사회라고 생각합니다.
제 아이가 어린이집을 다닐 때이니까 네 살 정도 되었을 때의 일입니다. 어느날 오후에 집사람이 경대서랍이 열려있는 것을 보고 깜짝 놀라 저에게 전화를 하였습니다. 결혼반지와 목걸이가 없어졌다면서 당황하는 집사람을 진정시키고 경찰에 신고부터 하라고 하였는데요.
잠시후에, 집사람으로부터 다시 전화가 왔습니다. 아파트 놀이터에서 반지와 목걸이를 들고 있는 저의 막내아이가 낯선 사람과 이야기를 하고 있는 것을 본 같은 동 엄마들이 서둘러 달려가서 아이를 데려왔고 패물과 아이 모두 안전하다는 내용이었습니다. 만일, 저의 아이가 들고 있던 패물을 누군가가 아이가 좋아할 만한 장난감이나 먹을 것과 바꾸게 되면 그 사람은 어떤 처벌을 받게 되는지 알고 싶습니다.
안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 이승환변호사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.해당사안은 처분행위의 존부에 따라 "사기죄"가 될 것인지 아니면 "책략절도"가 될 것인지의 논의가 필요합니다.
우선 대법원 판결은 다음과 같습니다.
대법원 2017. 2. 16., 선고, 2016도13362, 전원합의체 판결
【판결요지】
[1] [다수의견] 사기죄에서 처분행위는 행위자의 기망행위에 의한 피기망자의 착오와 행위자 등의 재물 또는 재산상 이익의 취득이라는 최종적 결과를 중간에서 매개·연결하는 한편, 착오에 빠진 피해자의 행위를 이용하여 재산을 취득하는 것을 본질적 특성으로 하는 사기죄와 피해자의 행위에 의하지 아니하고 행위자가 탈취의 방법으로 재물을 취득하는 절도죄를 구분하는 역할을 한다. 처분행위가 갖는 이러한 역할과 기능을 고려하면, 피기망자의 의사에 기초한 어떤 행위를 통해 행위자 등이 재물 또는 재산상의 이익을 취득하였다고 평가할 수 있는 경우라면 사기죄에서 말하는 처분행위가 인정된다.
사기죄에서 피기망자의 처분의사는 기망행위로 착오에 빠진 상태에서 형성된 하자 있는 의사이므로 불완전하거나 결함이 있을 수밖에 없다. 처분행위의 법적 의미나 경제적 효과 등에 대한 피기망자의 주관적 인식과 실제로 초래되는 결과가 일치하지 않는 것이 오히려 당연하고, 이 점이 사기죄의 본질적 속성이다. 따라서 처분의사는 착오에 빠진 피기망자가 어떤 행위를 한다는 인식이 있으면 충분하고, 그 행위가 가져오는 결과에 대한 인식까지 필요하다고 볼 것은 아니다.
사기죄의 성립요소로서 기망행위는 널리 거래관계에서 지켜야 할 신의칙에 반하는 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하고, 착오는 사실과 일치하지 않는 인식을 의미하는 것으로, 사실에 관한 것이든, 법률관계에 관한 것이든, 법률효과에 관한 것이든 상관없다. 또한 사실과 일치하지 않는 하자 있는 피기망자의 인식은 처분행위의 동기, 의도, 목적에 관한 것이든, 처분행위 자체에 관한 것이든 제한이 없다. 따라서 피기망자가 기망당한 결과 자신의 작위 또는 부작위가 갖는 의미를 제대로 인식하지 못하여 그러한 행위가 초래하는 결과를 인식하지 못하였더라도 그와 같은 착오 상태에서 재산상 손해를 초래하는 행위를 하기에 이르렀다면 피기망자의 처분행위와 그에 상응하는 처분의사가 있다고 보아야 한다.
피해자의 처분행위에 처분의사가 필요하다고 보는 근거는 처분행위를 피해자가 인식하고 한 것이라는 점이 인정될 때 처분행위를 피해자가 한 행위라고 볼 수 있기 때문이다. 다시 말하여 사기죄에서 피해자의 처분의사가 갖는 기능은 피해자의 처분행위가 존재한다는 객관적 측면에 상응하여 이를 주관적 측면에서 확인하는 역할을 하는 것일 뿐이다. 따라서 처분행위라고 평가되는 어떤 행위를 피해자가 인식하고 한 것이라면 피해자의 처분의사가 있다고 할 수 있다. 결국 피해자가 처분행위로 인한 결과까지 인식할 필요가 있는 것은 아니다.
결론적으로 사기죄의 본질과 구조, 처분행위와 그 의사적 요소로서 처분의사의 기능과 역할, 기망행위와 착오의 의미 등에 비추어 보면, 비록 피기망자가 처분행위의 의미나 내용을 인식하지 못하였더라도, 피기망자의 작위 또는 부작위가 직접 재산상 손해를 초래하는 재산적 처분행위로 평가되고, 이러한 작위 또는 부작위를 피기망자가 인식하고 한 것이라면 처분행위에 상응하는 처분의사는 인정된다. 다시 말하면 피기망자가 자신의 작위 또는 부작위에 따른 결과까지 인식하여야 처분의사를 인정할 수 있는 것은 아니다.
[2] [다수의견] 이른바 ‘서명사취’ 사기는 기망행위에 의해 유발된 착오로 인하여 피기망자가 내심의 의사와 다른 처분문서에 서명 또는 날인함으로써 재산상 손해를 초래한 경우이다. 여기서는 행위자의 기망행위 태양 자체가 피기망자가 자신의 처분행위의 의미나 내용을 제대로 인식할 수 없는 상황을 이용하거나 피기망자로 하여금 자신의 행위로 인한 결과를 인식하지 못하게 하는 것을 핵심적인 내용으로 하고, 이로 말미암아 피기망자는 착오에 빠져 처분문서에 대한 자신의 서명 또는 날인행위가 초래하는 결과를 인식하지 못하는 특수성이 있다. 피기망자의 하자 있는 처분행위를 이용하는 것이 사기죄의 본질인데, 서명사취 사안에서는 그 하자가 의사표시 자체의 성립과정에 존재한다.
이러한 서명사취 사안에서 피기망자가 처분문서의 내용을 제대로 인식하지 못하고 처분문서에 서명 또는 날인함으로써 내심의 의사와 처분문서를 통하여 객관적·외부적으로 인식되는 의사가 일치하지 않게 되었더라도, 피기망자의 행위에 의하여 행위자 등이 재물이나 재산상 이익을 취득하는 결과가 초래되었다고 할 수 있는 것은 그러한 재산의 이전을 내용으로 하는 처분문서가 피기망자에 의하여 작성되었다고 볼 수 있기 때문이다. 이처럼 피기망자가 행위자의 기망행위로 인하여 착오에 빠진 결과 내심의 의사와 다른 효과를 발생시키는 내용의 처분문서에 서명 또는 날인함으로써 처분문서의 내용에 따른 재산상 손해가 초래되었다면 그와 같은 처분문서에 서명 또는 날인을 한 피기망자의 행위는 사기죄에서 말하는 처분행위에 해당한다. 아울러 비록 피기망자가 처분결과, 즉 문서의 구체적 내용과 법적 효과를 미처 인식하지 못하였더라도, 어떤 문서에 스스로 서명 또는 날인함으로써 처분문서에 서명 또는 날인하는 행위에 관한 인식이 있었던 이상 피기망자의 처분의사 역시 인정된다.위 대법원 판결에 의하는 경우 아이의 교환의 의사표시는 무효에 해당하나, 형법에서 말하는 처분행위는 존재한다고 할 것입니다.
따라서 처분행위가 존재하는 이상 점유의 침탈을 가져오는 절도(책략절도가)가 아니라 사기죄(준사기죄)가 성립한다고 할 것입니다.
그리고 형법에는 "준사기"죄라는 것이 있습니다.
제348조(준사기)
①미성년자의 지려천박 또는 사람의 심신장애를 이용하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
②전항의 방법으로 제삼자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다.
따라서 위 "준사기죄"가 성립할 수 있을 것으로 판단됩니다.
안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 이성재변호사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.위의 사안의 경우는 사기가 될 수도 있으며, 절도의 혐의가 될 수 있는데,
구체적으로 아이에게 기망을 하였는지 아니면 아이가 들고 있던 재물에 대해서
이를 절취하였는지 여부에 따라 사기가 성립할 것인지 절도가 성립할 것인지를 따져
해당 혐의에 대해서 수사 후 처벌 등을 할 수 있을 것으로 보입니다.
아이가 자발적으로 교부한 경우라고 하더라도 이에 대해서는 사기의 점이 문제가 되거나
이에 대해서 반환을 해야할 의무 등이 발생한다고 볼 수도 있기 때문에 형사상 범죄가 성립하지 않는 경우라고 하여도
민사상 반환의무는 있다고 보아야 하겠습니다.
이해에 도움이 되길 바랍니다.