법률적 허가의 의미가 궁금해서 찾아보았는데 이게 있는 법률인가요?
나무워키 같은데 허가를 검색하니 허가의 법적 성질에 대해 명력적 성질과 기속행위 두가지과 나왔습니다.
명령적 성질은 빼앗긴 자유를 회복시켜주는 행위라고 국가법령정보센터에 나오는데 ,
나무워키에는 기속행위는 정확한 의미와 뜻이 나오는데 국가법령정보센터에는 나오지 않고 판례로 이리 써졌다고만 나와서 실제로 있는 것인지 궁금합니다.
기속행위라는것이 실존하는 허가의 법적 성질이라면 어디서 찾아볼수 있을까요? 알려주세요
허가는 예방적 금지의 해제로서 이 때 금지되는 행위는 원래 사회적으로 용인되는 행위이나 일정한 공익적 목적을 이유로 금지된 것입니다.
따라서, 법률이 정하는 요건이 충족되면 그 금지가 반드시 해제되어야 하는 기속을 받게 됩니다. 이 점에서 강학상 허가는 원칙적으로 기속행위입니다. 하지만, 법령에서 특별히 처분청에서 재령권을 부여하거나, 법령에 의해 의제되는 인허가가 재량행위인 경우에는 그 한도 내에서는 재량권이 인정됩니다.
[1] 국토의계획및이용에관한법률에서 정한 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 건축법 제8조 제1항의 규정에 의한 건축허가와 국토의계획및이용에관한법률 제56조 제1항 제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것이고, 같은 법 제58조 제1항 제4호, 제3항, 같은법시행령 제56조 제1항 [별표 1] 제1호 (가)목 (3), (라)목 (1), (마)목 (1)의 각 규정을 종합하면, 같은 법 제56조 제1항 제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 같은 법에 의하여 지정된 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속한다.
[2] 행정행위를 기속행위와 재량행위로 구분하는 경우 양자에 대한 사법심사는, 전자의 경우 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 되나, 후자의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2004두6161)