전문증거에서 증거동의 관련해서 질문할게 있습니다

안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 이승환변호사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

우선 적법절차를 위반한 위법수집증거는형사소송법 제308조의2에 따라 증거능력이 없습니다.

이 경우 위법수집증거에 대해 피고인이 동의를 한 경우 증거능력이 있는지에 대하여는 아래의 대법원 판결을 소개합니다.

대법원 2010. 1. 28.선고 2009도10092판결

"기본적 인권 보장을 위하여 압수․수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할수 있도록 압수․수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론이거니와 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 다만 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 오히려 헌법과 형사소송법이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 통하여 형사 사법 정의를실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 한하여 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있을 뿐이다(대법원 2007. 11. 15. 선고2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결 등 참조).

형사소송법 제217조는 ‘사법경찰관은 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다’고 규정하고 있는바, 위 규정에 위반하여 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 제출받은 물건을 영장없이 압수한 경우 그 압수물 및 압수물을 찍은 사진은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로
함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.

기록에 의하면, 충청남도 금산경찰서 소속 경사 공소외인은 피고인 소유의 쇠파이프를피고인의 주거지 앞 마당에서 발견하였으면서도 그 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 피해자로부터 임의로 제출받는 형식으로 위 쇠파이프를 압수하였고, 그 후 압수물의 사진을 찍은 사실, 공판조서의 일부인 제1심 증거목록상 피고인이 위 사진(증 제4호의 일부)을 증거로 하는 데 동의한 것으로 기재되어 있는 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 압수물과 그 사진은 형사소송법상 영장주의 원칙을위반하여 수집하거나 그에 기초한 증거로서 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당한다고 할 것이므로, 피고인의 증거동의에도 불구하고 위사진은 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정하는 증거로 사용할 수 없다고 할 것이다."

따라서 적법절차 등을 위반하여 증거능력이 없는 증거에 대하여 피고인이 동의한 경우의 문제는 위 판결대로 이해하시면 됩니다.

그리고 전문증거와 관련해서는 어떤 전문증거인지에 따라 논의가 이루어져야 하고, 진정성립이 부정되는데 증거동의를 한다는 것 자체가 앞뒤가 맞지 않는 질문으로 이해됩니다. 즉 경찰 피신을 예로 들면 경찰 작성의 피의자신문조서는 "적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있"는데 내용을 인정하지 않으면서 증거동의를 한다는 것 자체가 모순에 해당하는 것으로 보여집니다.