때려봐!해서 때리면 법적책임 없을까요?

안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 Nick변호사입니다.

질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

기본적으로 사람들끼리 다투다보면 밉살스럽게 "때려봐" 혹은 "어디 한번 때려봐"라고 말하는 사람들이 많은데 이같은 경우에는 많은 경우에 상대방을 약올릴때 쓰는 경우가 많습니다.

여기서 만약 상대방이 "때려봐"라고 해서 사람을 진짜 때려서 그 맞은 사람이 다쳤다면 이는 상해죄에 해당될수 있지만 여기서 중요한 것은 상대방이 "때려봐"라고 해서 때렸다는 이유가 (항변) 무엇을 뜻하는지 살펴봐야 할것입니다.

우선 '형법'상으로는 상대가 (즉 피해자) 승낙(허락)을 했다면 외관상으로는 범죄에 해당 되지만 법리적으로 범죄가 성립되지 않는데 (위법성이 조각된다라고 함), 허나 모든 범죄행위에 대해서 '피해자의 승낙'이 있으면 범죄가 성립이 안되는것은 아니며 예를 들어 살인죄의 경우은 피해자의 승낙을 얻어 살해 했더라도 '촉탁승낙살인죄'가 적용됩니다.

이에 상기를 바탕으로 질문자님의 경우에는 "때려봐"라고 약올리거나 도발하면서 말하는 것이 상기에 언급된 '피해자의 승낙'이 진정하게 맞는지 살펴봐야하는데, 그냥 상대방을 약올리기 위해서 "때려봐"라고 하는것은 진정 마음속에 때려도 좋다는 의사가 있다고 해석하기는 어려울것이니, 이경우에 만약 상대방이 "때려봐"라고해서 진짜로 때려서 상대방이 다친다면 이는 "피해자의 승낙"이 진정하게 있었다고 보기는 어려울 것이니, 상해죄가 적용될수도 있을것입니다.

반면에 상대방이 약올리기위해서 한것이 아니고 진짜로 "때려봐"라고 말한다면 이는 '피해자의 진정한 승낙'일 수도 있을것인데, 이같은 경우에는 우선 상해죄의 경우는 상기에 언급된 살인죄에서 처럼 '촉탁승낙상해죄'라는것은 존재하지 않기에 진정한 '피해자의 승낙'이 있었고 이에 따라서 상대방을 때려서 그 상대방이 다쳤다면 범죄가 성립되지는 않을 것입니다.

그러나 상해죄에 대한 법원판례등은 우선 비록 '피해자의 승낙'이 있다고 하더라도 그 상해의 행위가 "사회상규" (국가질서의 존엄성을 기초로 한 국민일반의 건전한 도의감 또는 공정하게 사유하는 일반인의 건전한 윤리감정을 말함)에 반하는 행위라면 '피해자의 승낙'에 대한 유효성을 부정하기에 비록 상대방이 때리라고 승낙을 진정했더라도 여전이 상해죄가 성립이 될수 있다는 것입니다.

결론적으로 상기를 바탕으로 보면 "때려봐"라고 해서 상대방을 때렸을 경우에 그 상대방의 "때려봐"라는것이 진정한 '피해자의 승낙"이고, 또한 그 '피해자의 승낙"이 '사회상규'에 어긋나지 않는다면 상해죄에 대해서 무죄를 주장할수 있겠지만, 이는 현실적으로 아주 어렵다고 판단되며 대부분의 경우에 설령 "때려봐"라고 진심으로 상대방이 승낙했다고 그 말을 믿고 상대방을 때려서 상해를 입히면 상해죄의 적용을 피해서 무죄로 인정되기는 힘들것으로 판단되니 절대로 누군가가 "때려봐"라고 진심으로 이야기를 한다고 해도 절대로 먼저 상대방을 때려서 상해를 입히는 일은 하지 말아야 할것이라고 판단됩니다.

그럼 도움이 되었으면 합니다.

감사합니다.

안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 설민호 변호사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

형법상 피해자의 승낙에 의한 범죄의 경우 위법성이 조각됩니다.

예를들어 심장마비로 쓰러진 사람에게 심폐소생술을 실시하는 도중 환자의 갈비뼈에 부득이하게 손상을 입힌 경우, 형법상 상해죄가 성립하지만 환자의 심폐소생술 실시로 인한 불가피한 상해에 대해 묵시적인 승낙이 있다고 봄이 타당합니다. 따라서 위법성이 조각되어 상해죄로 처벌되지 않는 것입니다.

다만 이 위법성 조각사유인 피해자의 승낙은 매우 한정된상황에서만 적용됩니다. 때려봐라는 언사가 어느 죄에 대한 피해자의 승낙인지도 불분명한 경우 때렸다가 상해가 발생한 경우, 피해자가 상해에 대해서까지 명시적 묵시절으로 승낙한것이라 볼 수 없다고 보아 처벌될 가능성이 높습니다.

이론과 현실은 항상 어느정도 거리가 있는것 같습니다.

안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 김성훈변호사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

아래 내용은 답변내용에 기초하여 작성된 것으로, 구체적인 사정에 따라 결론이 달라질 수 있습니다.

상대방이 폭행에 동의를 했다고 하여 폭행이 정당화되지 않습니다. 다만, 상대방이 도발로 폭행을 유발했다고 판단되어 양형에 있어서 고려가 될 수 있습니다.

안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 이성재변호사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

결론부터 말씀드리면, 폭행죄에 죄책을 지게 될 수 있습니다.

재산범죄의 경우에는 사전에 동의가 있는 경우에 죄가 성립하지 않을 수 있습니다.

예를 들어 절도죄의 경우, 그 물건을 가져가는 것에 대해서 사전 동의를 하는 경우에는

절도죄가 성립하지 않는 것과 같습니다.

그런데 신체에 대해서는 그 당사자가 동의의 의사표시를 하더라도 이는 무효이고

이에 대해서 그대로 폭행 이나 상해를 한 경우에는 여전히 처벌의 대상이 됩니다.

이해에 참고가 되길 바랍니다.

안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 한경태변호사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

책임이 없지 않습니다. 싸움 중 때려보라는 것이 위법성 조각사유가 될 가능성이 낮기 때문입니다. 결국은 상대방을 때렸다면 폭행죄 구성요건에 해당할 것이고 다만 위와 같은 사정은 참작사유가 될 것으로 보입니다.

이상, 답변드립니다.