위장도급 해당 조건이 무엇인지 궁금합니다
A회사가 B도급사에 한 공정을 맡게 했는데
이제 도급 계약을 해지하려 합니다. 따라서 A회사 정직원을 대상으로 B도급사 직원이 하던 공정을 인수 인계하려합니다.
이 공정이 까다롭고 어려워 6개월 정도 걸린다고 하는데 정직원과 도급직원이 한 공간에서 6개월간 같은 업무를 하게 될텐데 위장 도급 사유가 될까요?
또한 다른 법적 문제가 없을 지 궁금합니다.
판례가 있으면 참고할 수 있게 알려주시겠습니까?
5개의 답변이 있어요!안녕하세요. 손인도 노무사입니다.
귀 질의만으로는 명확히 판단이 어려우나, A와 B 기업 간 외관상 도급계약을 체결하더라도 B기업 근로자들이 제공하는 근로의 실질이 파견에 해당한다면 도급이 아닌 파견으로 인정될 것입니다.
불법파견(위장도급) 판단과 관련하여 대법원은 "원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견근로자보호 등에 관한 법률의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다."고 보고 있습니다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 참조).
안녕하세요. 박경준노무사입니다.
위장노무도급 여부에 대한 판단기준은 아래와 같습니다.
< 합법파견 >
● 허가받은 파견업체가
● 26개 파견허용 업종을 지키고
● 파견허용 기간을 준수하여 노동자 파견을 하는 경우
< 위장노무도급 >
● 도급업체 노무관리의 독립성 결여(아래 사항을 원청에서 관리)
- 업무수행방법, 업무수행결과 평가 등 업무수행에 관한 사항
- 휴게시간, 휴일, 시간외근로 등 근로시간에 관한 사항.(단, 근로시간 관련 사항의 단순한 파악은 제외)
- 인사이동과 징계 등 기업질서의 유지와 관련한 사항
● 도급업체 사업경영의 독립성 결여(아래 사항을 원청에서 관리)
- 소요자금을 자기 책임하에 조달 지급하지 않고 원청 등에서 하는
- 민법, 상법 기타 법률에 규정된 사업주로서의 모든 책임을 원청이 직접 간접적으로 부담하는 경우
- 자기책임과 부담으로 제공하는 기계, 설비, 기재 (업무상 필요한 간단한 공구는 제외)와 자재를사용하지 않고, 원청이 직접, 간접적으로 제공하는 경우
안녕하세요. 이준우노무사입니다.
위장도급, 불법파견과 관련된 대표적인 판례 하나를 소개드리겠습니다.
사건번호 : 대법 2010다106436, 선고일자 : 2015-02-26
원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라,
제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지,
당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지,
원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지,
계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지,
원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지
등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다.
말씀하신 것처럼 원청 근로자와 하청 근로자가 같은 공간에서 동일한 업무를 수행하며 원청 근로자가 하청 근로자에게 직접 업무지시 및 감독 등을 하는 경우 위장도급, 불법파견에 해당할 가능성이 높습니다.
답변이 도움되셨길 바랍니다.
안녕하세요. 이종영노무사입니다.
1.위장도급여부에 대한 판단 시 근무장소의 동일성 뿐만 아니라 지휘감독권한의 중첩이나 지시명령 여부 등을 종합적으로 고려하여야 합니다.
2.따라서 질의와 같은 경우 같은 장소에서 근무하면서 원청회사의 직원이 하청회사 소속의 근로자에게 지휘감독권한을 수행하는 경우 위장도급에 해당할 수 있게 됩니다.
안녕하세요. 차충현노무사입니다.
위장도급이란 도급계약의 형식을 빌어 실질적인 파견관계 하에서 근로를 제공하게 하는 것을 말하며, 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라고 한다)은 제2조제1호에서 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 ‘근로자파견’으로 정의하면서, 제6조의2 제1항제3호, 제6조제2항에서 사용사업주가 연장된 기간을 포함하여 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다고 규정하고 있습니다.
그리고 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지 여부는, 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 해당 근로자에 대하여 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 해당 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 공동작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육과 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 해당 근로자의 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 필요한지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 합니다(대법원 2015.2.26. 선고 2010다106436 판결 등 참조).
따라서 A회사가 B회사의 직원을 인수인계 목적으로 직접 지휘/명령을 할 경우에는 불법파견에 해당하여 사용사업주에게는 형사처벌과 직접고용의무가 부과될 수 있습니다.
