부동산 양도담보계약 체결 후 소유권이전등기를 해주기 전에 임의로 지상권을 설정한 행위는 배임죄에 해당할 가능성이 매우 높습니다.
질문하신 사안과 매우 유사한 대법원 판례(대법원 96도1218)를 바탕으로 법리적 근거를 정리해 드리겠습ㄴ니다.
1. 배임죄 성립의 핵심 근거
부동산 양도담보계약이 체결되면, 채무자(설정자)는 채권자에게 소유권을 이전해 줄 의무를 지게 됩니다. 이때 채무자는 단순히 자신의 일을 하는 것이 아니라, 채권자의 담보권을 보호하고 관리해야 할 '타인의 사무를 처리하는 자'의 지위에 서게 됩니다.
2. 지상권 설정이 배임인 이유
담보가치의 하락: 지상권이 설정되면 해당 토지의 사용·수익권이 지상권자에게 귀속됩니다. 이는 나중에 양도담보권자가 담보권을 실행(매각 등)할 때 부동산의 가치를 크게 떨어뜨리는 요인이 됩니다.
재산상 위험 발생: 배임죄는 현실적인 손해뿐만 아니라 '재산상 손해 발생의 위험'만으로도 성립합니다. 설령 지상권을 설정받은 사람이 기존의 근저당권자라 하더라도, 양도담보권자의 입장에서는 담보 물건에 새로운 부담이 생겨 채권 확보에 지장을 초래하므로 배임죄가 성립한다는 것이 판례의 태도입니다.
3. 판례의 판단 (대법원 1997. 6. 24. 선고 96도1218 판결)
자신의 채권자와 부동산 양도담보설정계약을 체결한 피고인이 그 소유권이전등기 경료 전에 임의로 기존의 근저당권자인 제3자에게 지상권설정등기를 경료하여 준 경우, 비록 그것이 기존의 저당권을 담보하는 의미밖에 없다고 하더라도 양도담보권자의 채권에 대한 담보능력 감소의 위험이 발생한 이상 배임죄를 구성한다.
최근 대법원이 '단순한 근저당권 설정 약정 위반' 등에 대해서는 배임죄 성립 범위를 좁히고 있는 추세이나(2019도14340 전원합의체), 부동산 양도담보와 같이 소유권 이전 의무가 발생한 단계에서의 임의 처분 행위는 여전히 엄격하게 처벌될 가능성이 큽니다.
조금이라도 도움이 되었으면 좋겠습니다. 현재 분쟁 중이시라면 해당 지상권 설정이 양도담보권자의 사전 동의 없이 이루어졌는지 여부를 가장 먼저 확인해 보시기 바랍니다.