헌법 불일치와 위헌은 무슨 차이인가요?

안녕하십니까

월드클래스 법률사무소의 이승환 대표 변호사입니다.

헌법불합치 결정도 위헌결정의 일종입니다.

그리고 헌법재판소법에 따라 위헌 결정은 아래와 같은 효력을 갖습니다.

제47조(위헌결정의 효력)

① 법률의 위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속(羈束)한다.

② 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다.

③ 제2항에도 불구하고 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다.

④ 제3항의 경우에 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다.

⑤ 제4항의 재심에 대하여는 「형사소송법」을 준용한다.

즉, 위헌 결정이 있으면 해당 법률은 결정이 있는 날부터 효력을 상실하나(장래효), 형벌에 관한 것은 소급하여 효력을 상실합니다(소급효).

그리고 헌법불합치 결정은 헌법재판소법에도 명문의 규정이 없는 결정 형태입니다.

그렇다면 헌법재판소가 왜 헌법불합치 결정을 하는 것인지 그 이유를 보면 이해가 쉬울 것입니다.

헌법재판소는 해당 법률의 위헌성이 있다고 하더라도 입법자(국회)의 입법형성권을 침해할 우려가 있거나, 법적 공백이나 혼란을 초래할 우려가 있는 우 헌법불합치 결정을 합니다.

따라서 일반적으로 다음의 경우 헌법불합치 결정을 하는 것으로 설명하고 있습니다.

1.부당하게 혜택이 베제되는 경우

예를들면 A라는 집단에 혜택을 주는 법이 있는데 이 법이 B라는 집단에 혜택을 주지 않는 것이 평등권을 침해한 경우 해당 법률에 대해 위헌 결정을 해버리면(그렇다면 법조항이 장래적으로 효력이 상실됩니다) 기존의 혜택을 받는 A라는 집단에게도 혜택이 돌아가지 않는 문제점이 있습니다. 2001. 11. 29. 99헌마494 사건의 경우 위와 같은 이유로 헌법불합치 결정을 하였습니다.

2.입법자의 입법형성권을 존중하려는 경우

법률에 위헌 부분과 합헌 부분이 공존하고 있는데 그 경계가 불분명하여 위헌결정만으로는 적절하게 구분하여 대처하기가 곤란한 경우로써 그 위헌성을 제거할 수 있는 여러 가지 방법이 존재할 경우 입법자에게 입법형성의 자유를 주기 위한 경우입니다.

헌법재판소는 1998. 12. 24. 89헌마214사건에서 개발제한 구역 자체는 합헌이지만 그로 인해 토지를 종래의 용도대로 사용할 수 없는 사람들에 대해서는 위헌이라고 하면서도 그 위헌성을 제거할 수 있는 여러 가지 방안 중에서 어떠한 방법을 선택할 것인지는 입법재량이라는 이유로 헌법불합치 결정을 하였습니다.

3.법적 공백으로 혼란이 발생할 우려가있는 경우

위헌적인 조항을 당분간 적용하도록 하는 위헌적인 상태가 단순 위헌결정으로 말미암아 발생하는 법이 없어 규율할 수 없는 합헌적인 상태보다 오히려 헌법적으로 바람직하다고 판단하는 경우입니다. 1999. 5. 27. 98헌바70 사건의 경우 TV수신료와 관련하여 단순 위헌결정을 하면 수신료 부과를할 수 없게 되므로 잠정 적용을 하는 헌법불합치 결정을 한바 있습니다.

이번 낙태죄 헌법불합치 결정의 경우 헌법불합치 의견을 낸 재판관들의 설명을 보면

"입법자는 위 조항들의 위헌적 상태를 제거하기 위해 낙태의 형사처벌에 대한 규율을 형성함에 있어서, 결정가능기간을 어떻게 정하고 결정가능기간의 종기를 언제까지로 할 것인지, 태아의 생명 보호와 임신한 여성의 자기결정권의 실현을 최적화할 수 있는 해법을 마련하기 위해 결정가능기간 중 일정한 시기까지는 사회적·경제적 사유에 대한 확인을 요구하지 않을 것인지 여부까지를 포함하여 결정가능기간과 사회적․경제적 사유를 구체적으로 어떻게 조합할 것인지 상담요건이나 숙려기간 등과 같은 일정한 , 절차적 요건을 추가할 것인지 여
부 등에 관하여 앞서 우리 재판소가 설시한 한계 내에서 입법재량을 가진다. 따라서 자기낙태죄 조항과 의사낙태죄 조항에 대하여 단순위헌 결정을 하는 대신 각각 헌법불합치 결정을 선고하되, 다만 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속적용을 명하는 것이 타당하다. 입법자는 늦어도 2020. 12. 31.까지는 개선입법을 이행하여야 하고, 그때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 위 조항들은 2021. 1. 1.부터 효력을 상실한다."

고 판단하고 있습니다. 즉, 입법자의 입법 재량을 감안하여 헌법불합치 결정을 하면서 2020. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 떄까지 계속 적용한다는 결정을 한 것입니다.