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불법시위기간도 퇴즉금 지급을 위한 계산에 고려가 되어야 하나요?
안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 차충현노무사입니다. 질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.근로기준법 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 6. "평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다. ② 제1항제6호에 따라 산출된 금액이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균임금으로 한다.근로기준법 시행령 제2조(평균임금의 계산에서 제외되는 기간과 임금) ①「근로기준법」(이하 "법"이라 한다) 제2조제1항제6호에 따른 평균임금 산정기간 중에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다. 1. 근로계약을 체결하고 수습 중에 있는 근로자가 수습을 시작한 날부터 3개월 이내의 기간 2. 법 제46조에 따른 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간 3. 법 제74조에 따른 출산전후휴가 기간 4. 법 제78조에 따라 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간 5. 「남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률」 제19조에 따른 육아휴직 기간 6. 「노동조합 및 노동관계조정법」 제2조제6호에 따른 쟁의행위기간 7. 「병역법」, 「예비군법」 또는 「민방위기본법」에 따른 의무를 이행하기 위하여 휴직하거나 근로하지 못한 기간. 다만, 그 기간 중 임금을 지급받은 경우에는 그러하지 아니하다. 8. 업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간근로기준법 시행령 제2조는 평균임금 산정기간 중에 노조법 제2조제6호에 따른 쟁의행위 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다고 규정하고 있습니다. 이는 정당한 쟁의행위를 했음에도 불구하고 근로자가 이 기간동안에 정상적으로 받지 못한 임금으로 인해 평균임금이 저하되는 것을 방지하게 위함이므로, 정당하지 않는 불법파업의 경우에는 근로기준법 시행령 제2조의 기간에 해당하지 않을 것입니다.이에 관해 행정해석도 노동조합및노동관계조정법 제2조 제6호의 규정에 의한 쟁의행위기간으로 볼 수 없는 불법파업기간에 대해서는 이를 제외하도록 정하고 있지 아니하므로, 불법파업으로 볼 수 있는 경우라면 이 경우 평균임금은 불법파업기간을 포함한 기간 중에 지급된 임금총액을 대상으로 산정하여야 할 것이고, 다만, 이러한 방법으로 산정된 평균임금액과 당해 근로자의 통상임금을 비교하여 많은 금액을 평균임금으로 하여야 할 것이라는 입장입니다(임금 68207-564, 2002-08-01).구체적인 사실 관계를 알 수 없어 명확한 답변을 드리기 어려우나, 불법파업기간은 근기법시행령 제2조의 쟁의행위기간에 해당하지 않으므로 그 기간을 평균임금 산정기간에서 제외할 수 없고 포함하여 평균임금을 산정하되, 이러한 방법으로 산정된 평균임금이 통상임금보다 낮을 경우에는 근기법 제2조 제2항에 따라 통상임금을 평균임금으로 하여야 할 것입니다.공인노무사 차충현 드림.
고용·노동 / 임금·급여
20.04.08
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퇴직자 평균임금 산정방법에 대해 문의드립니다.
안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 차충현노무사입니다. 질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.근로기준법 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 6. "평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다. ② 제1항제6호에 따라 산출된 금액이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균임금으로 한다.근로기준법 시행령 제2조(평균임금의 계산에서 제외되는 기간과 임금) ①「근로기준법」(이하 "법"이라 한다) 제2조제1항제6호에 따른 평균임금 산정기간 중에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다. 1. 근로계약을 체결하고 수습 중에 있는 근로자가 수습을 시작한 날부터 3개월 이내의 기간 2. 법 제46조에 따른 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간 3. 법 제74조에 따른 출산전후휴가 기간 4. 법 제78조에 따라 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간 5. 「남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률」 제19조에 따른 육아휴직 기간 6. 「노동조합 및 노동관계조정법」 제2조제6호에 따른 쟁의행위기간 7. 「병역법」, 「예비군법」 또는 「민방위기본법」에 따른 의무를 이행하기 위하여 휴직하거나 근로하지 못한 기간. 다만, 그 기간 중 임금을 지급받은 경우에는 그러하지 아니하다. 8. 업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간대법원은 질문의 내용과 유사한 사례에서 다음과 같은 입장을 취하고 있습니다.- 개인적인 범죄로 구속기소되어 직위해제되었던 기간은 근로기준법 시행령 제2조 소정의 어느 기간에도 해당하지 않으므로 그 기간의 일수와 그 기간중에 지급받은 임금액은 근로기준법 제19조 제1항 본문에 따른 평균임금 산정기초에서 제외될 수 없고, 만일 그 기간과 임금을 포함시킴으로 인하여 평균임금 액수가 낮아져 평균임금이 통상임금을 하회하게 되는 경우에는 동법 제19조 제2항에 따라 통상임금을 평균임금으로 하여 퇴직금을 계산하여야 한다.구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변을 드리기 어려우나, 판례 입장에 따르면 징역 6개월을 받아 휴직한 기간은 근로기준법 시행령 제2조에 해당하는 기간이 아니므로, 그 기간의 일수와 그 기간중에 지급받은 임금액은 평균임금 산정기초에서 제외될 수 없고, 평균임금 액수가 낮아져 평균임금이 통상임금을 하회하는 경우에는 근로기준법 제2조 제2항에 따라 통상임금을 평균임금으로 하여 산정해야 할 것 입니다.공인노무사 차충현 드림.
고용·노동 / 임금·급여
20.04.08
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가족수당은 통상임금에 포함되는 않나요?
안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 차충현노무사입니다. 질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.'통상임금'이란 근로자에게 정기적·일률적으로 소정근로시간 또는 총근로시간에 대하여 지급하기로 정하여진 시간급금액·일급금액·주급금액·월급금액 또는 도급금액을 말합니다(근기법시행령 제6조 제1항).대법원은 통상임금을 '근로계약에서 정한 근로를 제공하면 확정적으로 지급되는 임금'이라 정의하면서, 결국 어떤 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 그 객관적 성질에 따라 판단해야 하고, 임금의 명칭이나 그 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것은 아니다고 판시한 바 있습니다(대법 2013.12.18, 2012다89399).부양가족이 있는 근로자에게만 지급되는 가족수당("진성 가족수당")과 같이 소정근로의 가치평가와 무관한 사항을 조건으로 하여 지급되는 임금은 그것이 그 조건에 해당하는 모든 근로자에게 지급되었다 하더라도, '일률성'의 조건인 '일정한 조건 또는 기준'에 따른 것이라 할 수 없어 통상임금에 속한다고 볼 수 없습니다.다만, 부양가족이 있는 근로자에게 가족수당이 지급되고 있고 미혼자 등 가족이 없는 근로자에게도 그 절반을 '본인수당'으로 지급하고 있다면, 이는 근로의 질이나 양에 대하여 지급되는 기본급에 준하는 수당으로서 고정적·평균적으로 매월 일률적으로 지급되는 임금이라 할 것이므로 통상임금의 범위에 속합니다(대법 1992.7.14, 91다5501). 또한, 일정한 직급의 근로자 전원에게 매월 정기적·일률적으로 지급하여 온 가족수당 중 본인분은 통상임금에 해당합니다(대법 2015.11.27, 2012다10980).구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변을 드리기 어려우므로, 앞서 살펴본 대법원의 입장을 참고하시기 바랍니다.공인노무사 차충현 드림.
고용·노동 / 임금·급여
20.04.08
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전직시 그 근속기간은 직전 회사에 입사한 날을 기준으로 하나요?
안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 차충현노무사입니다. 질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.질문의 요지는 전직이 아닌 '전적'시 퇴직금 산정 방법인 것으로 판단됩니다. 따라서 전직은 별론으로 하고 전적 후의 근로관계에 대해 답변 드리겠습니다. '전적'이란 근로자가 속한 원래의 기업으로부터 다른 기업으로 적(籍)을 옯겨 전적된 기업의 업무에 종사하게 하는 것을 말합니다. '전적'은 근로계약을 해지하고 다른 사용자와 새로운 근로계약을 체결하거나, 근로계약상 사용자의 지위를 양도하는 것이므로, 근로자의 동의가 있어야 효력이 발생합니다.전적 후 근로관계는 원기업과의 근로관계는 단절되고 전적되는 기업과 새로이 근로계약을 체결하는 것이므로, 원칙적으로 원기업에서 퇴직금을 정산하고, 전적되는 기업에서 퇴직금 산정을 위한 근속기간은 새로이 시작됩니다. 판례는 그룹내 다른 계열사로의 전적을 명하면서 종전 기업에서의 근속연수만을 기초로 산정한 퇴직금을 수령할 것인지 또는 그 퇴직금을 이적하게 될 기업으로 이체·적립하여 근속기간의 통산을 받을 것인지를 근로자에게 선택하도록 하였는데, 근로자가 자의에 의해 퇴직금을 수령하는 쪽을 선택한 경우 근로자의 종전 기업에서의 퇴직은 근로자의 자유로운 의사에 의해 결정된 것으로서 그 종전 기업에서의 근로관계는 퇴직금 수령으로 종결된다고 판시한 바 있습니다(대법 1996.12.23, 95다29970).다만, 사직원 제출의 경위가 근로자들의 선택이나 자의에 의한 것이라기보다는 기업의 경영방침에 의한 일방적 결정에 따라 내부적으로 퇴사와 재입사 형식을 취한 것에 불과할 경우에는 이러한 형식을 거쳐 퇴직금을 지급 받았다고 하여 근로자가 계속근로 단절에는 동의하였다고 볼 수 없다고 판시한 바 있습니다(대법 1998.8.21, 97다18530).따라서 해당 근로자가 자유로운 의사에 의해 퇴사가 이루어졌는지 아닌지를 판단하여야 하는바, 근로자의 자유로운 의사에 의해 전적을 한 것이라면 종전 기업과는 근로관계가 단절되는 것이므로 종전 기업의 근속기간이 전적기업에 통산되지 않을 것이며, 기업의 경영방침에 의한 일방적 결정에 따라 퇴사와 재입사 형식을 취한 것에 불과한 경우는 종전 기업과의 근로관계는 단절된 것이라 볼 수 없으므로 퇴직금도 통산하여 지급하여야 할 것 입니다.공인노무사 차충현 드림.
고용·노동 / 임금·급여
20.04.08
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퇴직금 산정에서 일부수당이 제외된 경우 문제의 소지가 없는지요?
안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 차충현노무사입니다. 질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.식대보조비가 근로자에게 정기적·일률적으로 지급되어 왔다면 근로기준법상 임금에 해당하므로, 평균임금에 산입되어야 할 것입니다.다만, 판례는 평균임금에 산입될 수 있는 임금을 제외하기로 노사가 합의한 경우에 다음과 같은 입장을 취하고 있습니다.- 퇴직금 급여에 관한 규정은 사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하여야 할 퇴직금액의 하한선을 규정한 것이므로, 노사간에 급여의 성질상 근로기준법이 정하는 평균임금에 포함될 수 있는 급여를 퇴직금 산정의 기초로 하지 아니하기로 하는 별도의 합의가 있고, 그 합의에 따라 산정한 퇴직금액이 근로기준법이 보장한 하한선을 상회하는 금액이라면 그 합의가 법에 위반되어 무효라고 할 수는 없다(대법 1988.1.20, 97다21086).구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변을 드리기 어려우나, 식대보조비를 평균임금에 포함시키지 않기로 노사간의 합의가 있고, 식대보조비를 제외하고 계산한 퇴직금액이 근로기준법이 보장한 하한선을 상회하는 금액이라면 유효할 것으로 보입니다.공인노무사 차충현 드림.
고용·노동 / 임금·급여
20.04.08
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근로자가 퇴사를 하려면 반드시 한달전에 회사측에 통보를 해야하고 인수인계를 마쳐야지만 정식으로 퇴사를 할수 있는건가요?
안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 차충현노무사입니다. 질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.현행 근기법에서는 근로자의 사직의 효력발생시기와 관련하여 아무런 규정이 존재하지 않는데, 대부분의 회사에서는 퇴직관련규정에서 퇴직예고기간을 정하고 있습니다.이와 관련하여 판례는 근로자가 사용자에게 사직서를 제출한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 사직서는 사용자와의 근로계약관계를 해지하는 의사표시를 담고 있는 것이므로, 당사자 사이의 근로계약관계는 사용자가 그 사직서 제출에 따른 사직의 의사표시를 수락하여 합의해지(의원면직)가 성립하거나, 민법 제660조 소정의 일정기간(해지의 통고를 받은날로부터 1월)의 경과로 그 사직서 제출에 따른 해지의 효력이 발생함으로써 종료되는 것이다고 판시한 바 있습니다.따라서 사직통고기간 중에도 근로계약은 유효하게 존속하므로 당사자는 계약상의 의무를 성실히 이행해야하는 바, 사직통고기간 중 출근하지 않는 것은 무단결근에 해당하여 계약위반에 대한 손해배상책임이 발생할 수 있으며, 결근에 따른 평균임금이 저하될 수 있습니다. 다만, 손해배상을 청구하는 사용자는 손해 및 손해액을 입증해야 하는데, 일반적인 회사업무 부서내의 다른 직원에 의해 대체가 가능하다고 보면 회사가 당해 근로자의 결근으로 인한 직접적이고 구체적인 손해액을 입증하기는 쉽지 않을 것입니다.구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변을 드리기 어려우나, 사용자가 사직서를 수리하면 수리한 날에 퇴직할 수 있는 것이므로, 반드시 1개월까지 근무해야된다는 것은 아닙니다. 다만, 사용자가 사직서 수리를 거부할 경우에는 민법 제660조에 따라 1개월 후에 사직의 효력이 발생하므로 인수인계 기간도 통상 1개월 이내로 정해놓는 이유가 여기에 있는 것입니다. 이 점 참고하시기 바랍니다.공인노무사 차충현 드림.
고용·노동 / 근로계약
20.04.08
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회사측과 퇴직금은 받지않고 대신 급여를 상대적으로 높게 지급하기로 약정하면 근로기준법 위반에 해당하나요?
안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 차충현노무사입니다. 질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.질문의 요지는 사용자와 미리 퇴직금을 포기하는 합의가 있을 경우 위 합의의 효력 유무라고 판단됩니다.판례는 퇴직하기 전에 퇴직금을 포기하는 합의에 관해 다음과 같은 입장을 취하고 있습니다.퇴직금은 사용자가 일정기간을 계속하여 근로하고 퇴직하는 근로자에게 그 계속근로에 대한 대가로서 지급하는 후불적 임금의 성질을 띤 금원으로서 구체적인 퇴직금청구권은 계속근로가 끝나는 퇴직이라는 사실을 요건으로 하여 발생되는 것인 바, 최종 퇴직시 발생하는 퇴직금청구권을 사전에 포기하거나 사전에 그에 관한 민사상 소송을 제기하지 않겠다는 부제소특약을 하는 것은 강행법규인 근로기준법에 위반되어 무효이다(대법 2001다41568, 2002.08.23). 이 점 참고하시기 바랍니다.공인노무사 차충현 드림.
고용·노동 / 임금·급여
20.04.08
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출퇴근시 사원증 타각으로 출퇴근시간 기록에 대한 문의드립니다.
안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 차충현노무사입니다. 질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.사용자의 1주 12시간 이내의 연장근로 준수의무와 실제 연장근로에 대한 연장근로수당의 지급의무는 별개로 보아야합니다. 연장근로 한도를 규정하고 있는 근기법 제53조 제1항은 강행규정이므로 당사자가 합의하여 연장근로 한도를 초과하여 근로한 경우에는 사용자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있습니다.반면, 1주 12시간을 초과한 연장근로를 실제 수행했음에도 불구하고 초과하는 연장근로에 대한 가산임금 지급을 사용자가 거부하는 것은 근기법 제56조 위반으로 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있습니다.따라서 구체적 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변을 드리기 어려우나, 타각으로 기록된 시간과 상관없이 실제 1주 12시간을 초과하는 근로를 하셨다면 사용자의 처벌은 별론으로 하고, 근기법 제56조에 따른 연장근로수당을 사용자가 지급해야 할 것입니다. 다만, 타각으로 출퇴근을 기록한다는 것은 1주 12시간을 철저히 준수하겠다는 의미로 해석할 수 있으므로, 사용자의 요구없이 근로자 본인의 의사에 의해 연장근로를 했다면 연장근로가산수당을 사용자가 지급할 의무는 없을 것입니다.공인노무사 차충현 드림.
고용·노동 / 임금·급여
20.04.08
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매월받는급여에 퇴직금을 포함해서 받기로 회사측과 약정을 맺었다면 이것은 합법적인 약정인가요?
안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 차충현노무사입니다. 질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.매월 정기적으로 지급되는 임금에 퇴직금을 포함시켜 지급받기로 하는 약정("퇴직금분할약정")은 퇴직할 때 비로소 발생하는 퇴직금청구권을 사전에 포기하는 것으로서 강행법규에 위반되어 무효입니다이는 퇴직급여법 시행령 제3조에 따른 적법한 중간정산으로도 인정되지 않으므로, 퇴직금분할약정이 유효하게 존재한다면 사용자는 근로자에게 퇴직금 전액을 지급하고 퇴직금 명목으로 지급한 금액을 근로자에게 부당이득으로 반환청구 할 수 있으나, 퇴직금 지급을 면탈하기 위해 분할약정의 형식만 취할 경우에는 근로의 대가인 임금으로 지급된 것으로서 근로자에게 반환 청구를 할 수 없습니다. 이 점 참고하시기 바랍니다.공인노무사 차충현 드림.
고용·노동 / 임금·급여
20.04.08
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회사에서 지급하는 식대는 최저임금에 포함되나요?
안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 차충현노무사입니다. 질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.종전에는 식대 등 복리후생적 성격의 급여는 매월 1회 이상 정기적·일률적으로 지급되고 이를 통상임금 산정시에 포함시키다 할지라도, 이는 근로자의 생활을 간접적으로 보조하는 수당으로 분류되어 최저임금에 산입되는 임금의 범위에서 제외되는 것으로 보았습니다(임금 32240-382, 1989.1.12).최근에는 2018.6.12에 법이 개정되어 식비·교통비 등 근로자의 생활 보조 또는 복리후생을 위한 성질의 임금으로서 매월 통화로 지급하는 임금(통화 이외의 것으로 지급하는 임금은 제외)은 최저임금 산입범위에 포함하게 되었습니다(최저임금법 제6조의2).통화로 지급하는 임금의 월 지급액 중 해당연도 시간급 최저임금액을 기준으로 산정된 월 환산액의 100분의 5(2020년 현재)에 해당하는 부분을 초과하는 금액은 최저임금에 산입합니다. 예를 들어, 통화로 지급되는 식대가 100,000원일 경우 2020년 시간급 최저임금액의 월 환산액인 1,795,310원의 100분의 5인 89,766원을 초과하는 부분이 최저임금에 산입되는 바, 100,000-89,766 = 10,234원만큼 최저임금에 산입됩니다. 이 점 참고하시기 바랍니다.공인노무사 차충현 드림.
고용·노동 / 임금·급여
20.04.08
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