대기발령 상태에서 휴업수당을 받을수 있는지요?

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 차충현노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

'휴직'은 근로자가 근로관계를 유지하면서 일정기간 근로제공의무가 면제되는 상태에 있는 것을 의미하며, '휴업'은 근로관계를 유지하며서 사업의 전부 또는 일부를 사용자의 결정에 의행 일정기간 정지하는 것으로 서로 의미가  다릅니다. 즉, 휴직은 근로제공의무가 면제되는 것이기 때문에 원칙적으로 그 기간동안 임금지급의무가 없으나, 휴업은 근로기준법  제46조에 따라 사용자의 귀책사유에 의해 근로자의 취업이 거부되거나 불가능하게 된 것이므로 평균임금의 70% 이상을 의무적으로 지급해야 합니다. '대기발령'도 마찬가지로 일시적으로 당해 근로자에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적 조치이고, 사용자의 귀책사유에 의한 출근의무가 부여된 대기발령이라면 정상임금이 지급되어야 하며, 출근의무가 없는 자택대기라면 휴업수당을 지급해야 할 것입니다. 그러나 대법원 이와는 달리 휴업과 휴직 그리고 대기발령을 동일한 범주로 판단하여 휴업수당을 지급해야 한다고 판시하고 있습니다.

(대법 2013.10.11. 2012다12870)

근기법 제46조 제1항에서 정하는 ‘휴업’에는 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있는데도 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 불가능하게 된 경우도 포함되므로 이는 ‘휴직’을 포함하는 광의의 개념인데, 근기법 제23조 제1항에서 정하는 ‘휴직’은 어떤 근로자를 그 직무에 종사하게 하는 것이 불가능하거나 적당하지 아니한 사유가 발생한 때에 그 근로자의 지위를 그대로 두면서 일정한 기간 그 직무에 종사하는 것을 금지시키는 사용자의 처분을 말하는 것이고, ‘대기발령’은 근로자가 현재의 직위 또는 직무를 장래에 계속 담당하게 되면 업무상 장애 등이 예상되는 경우에 이를 예방하기 위해 일시적으로 당해 근로자에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치를 의미하므로, 대기발령은 근로기준법 제23조 제1항에서 정한 ‘휴직’에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 사용자가 자신의 귀책사유에 해당하는 경영상의 필요에 따라 개별 근로자들에 대해 대기발령을 하였다면 이는 근기법 제46조 제1항에서 정한 ‘휴업’을 실시한 경우에 해당하므로 사용자는 그 근로자들에게 휴업수당을 지급할 의무가 있다.

따라서 판례법리에 따른다면, 사용자의 귀책사유에 의해 휴직 또는 대기발령을 한 경우라면, 근기법 제46조에 따른 휴업수당을 지급해야 할 것으로 보입니다. 다만, 적어도 그 실질이 휴업에 준하는 경우에만 해당할 것으로 보입니다.

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 Nick 변호사입니다.

질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

기본적으로 "휴업"은 "사용자의 귀책사유"로 인해서 일할수 없게 된 상태를 의미하며 사용자 귀책사유는 예를 들어 사용자의 경영권한의 범위안에서 일어나는 경영장애, 즉 자금난이나 원자재 부족, 주문량 감소, 생산량 감축등을 들수 있습니다.

이에 반해서 "휴직"은 직원 본인이 스스로 원해서 하는 경우와 회사의 조치로 하는 경우가 있는데, 기본적으로 본인이 원해서 하는 휴직일 경우는 무급이 원칙이며, 회사가 실시하는 휴직은 징계를 목적으로 하거나 혹은 경영상 이유로 하는 휴직이 있을수 있습니다 (경영상 휴직시는 직원의 동의가 반듯이 있어야 함).

이에 사용자가 여러가지 이유로 (매출감소 및 코로나19사태 등) 근로자에게 강제로 무급휴가/휴직을 강요하거나 대기발령등을 근로자의 동의가 없이 강행한다면 이같은 경우는 근로기준법상 '휴가(휴직)가 아닌 '휴업'에 해당될수 있습니다.

그리고 대법원 판결 (대법원 2013.10.11.선고, 2012다12870판결)은 "대기발령은 근로자가 현재의 직위 또는 직무를 장래에 계속 담당하게 되면 업무상 장애 등이 예상되는 경우에 이를 예방하기 위하여 일시적으로 당해 근로자에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치를 의미하기에, 대기발령은 "근로기준법 제23조 제1항 (해고 등의 제한)"에서 의미하는 "휴직"에 해당할수 있으며, 사용자가 자신의 귀책사유에 해당하는 경영상의 필요에 따라서 개별 근로자들에 대해서 대기발령을 하였다면 이는 "근로기준법제46조 제1항 (휴업수당)"에서 정한 휴업을 실시하는 경우에 해당되기에 사용자는 근로자들에게 휴업수당을 지급할 의무가 있다"라고 판시했습니다.

따라서 기본적으로 상시근로자 5인 이상 고용 사업장의 경우에는 "근로기준법 제46조 제1항(휴업수당)"에 의거 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70이상의 수당 (즉 평균임금의 70%)을 지급해야하며, 다만 평균임금의 100분의 70에 해당하는 금액이 통상임금을 초과하는 경우에는 통상임금을 휴업수당으로 지급할수 있습니다 (상시근로자 5인 미만 고용 사업장에서는 휴업수당 조항이 적용되지 않음).

여기서 사용자의 귀책사유란 상기에 언급했듯이 원칙적으로 사용자의 세력범위 안에서 생긴 모든 경영장애로서 자금난, 원자재 부족, 주문량 감소, 시장불황과 생산량 감축, 모회사의 경영난에 따른 하청공장의 자재.자금난에 의한 조업단축 등이 해당될수 있으며, 이는 천재지변이나 불가항력적으로 사용자가 어쩔수 없는 경우에 들어가지 않기에, 이 같은 사용자의 귀책사유로 휴업을 하는 경우에는 사용자는 휴업수당을 해당 근로자에게 지급해야할것입니다.

허나 현재 메르스 사태와 비슷하게 현재 코로나 바이러스 사태로 휴업이 된다면 이는 사용자의 귀책사유가 아닌 천재지변이나 불가항력으로 사용자가 할수 없이 휴업을 해야하는것이기에 별도로 휴업수당을 주지 않아도 될것입니다.

그러나 아래와 같은 경우는 사용자의 귀책사유가 없는 휴업으로는 단정할수 없으므로 휴업수당을 지급해야 할수도 있습니다:

• 의학적 판단이나 관계기관 등의 협의절차 없이 임의적으로 휴업한 경우

• 중국관련 사업을 하는 기업 등 신종코로나 바이러스 감염증으로 인하여 직격탄을 맞은 사업장의 경우 이러한 경영상의 어려움을 회피할 목적으로 휴업한 경우

이에 질문자님의 사업장이 상시근로자 5인이상 고용 사업장이라는 가정하에, 회사의 귀책사유로 인해서 대기발령을 하는 기간동안에는 사용자(회사)는 질문자님에게 휴업수당을 지급해야하며, 근로기준법상 정당한 절차를 통해 연차 유급휴가의 사용 촉진을 통하지 않고서는 강제로 해당 대기발령기간동안에 연차유급휴가를 사용하게 하지 못할것입니다.

결론적으로 질문자님의 경우처럼 개별적으로 회사의 귀책사유로 대기발령시에는 그 해당 대기발령은 근로기준법상 휴직에 해당될것이며, 이에 따라서 상기에 예외상황 (천재지변이나 불가항력등의 이유)이 적용되지 않으면, 사용자(회사)는 해당 대기발령기간동안에 휴업수당을 지급해야할것입니다 (물론 상시근로자 5인 이상 고용 사업장일대만 휴업수당 조항 적용됨).

그럼 도움이 되었으면 합니다.

감사합니다.

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 정용준노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

1. 대법원 판례에 따르면 “'휴업'에는 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있는데도 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 불가능하게 된 경우도 포함되므로, 이는 '휴직'을 포함하는 광의의 개념인데, 근로기준법 제23조 제1항에서 정하는 '휴직'은 어떤 근로자를 그 직무에 종사하게 하는 것이 불가능하거나 적당하지 아니한 사유가 발생한 때에 그 근로자의 지위를 그대로 두면서 일정한 기간 그 직무에 종사하는 것을 금지시키는 사용자의 처분을 말하는 것이고, 대기발령은 근로자가 현재의 직위 또는 직무를 장래에 계속 담당하게 되면 업무상 장애 등이 예상되는 경우에 이를 예방하기 위하여 일시적으로 당해 근로자에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치를 의미하므로, 대기발령은 근로기준법 제23조 제1항에서 정한 휴직에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 사용자가 자신의 귀책사유에 해당하는 경영상의 필요에 따라 개별 근로자들에 대하여 대기발령을 하였다면 이는 근로기준법 제46조 제1항 에서 정한 휴업을 실시한 경우에 해당하므로 사용자는 그 근로자들에게 휴업수당을 지급할 의무가 있다”고 판단하였습니다.

2. 근로기준법 제46조는 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 하되, 평균임금의 100분의 70에 해당하는 금액이 통상임금을 초과하는 경우에는 통상임금을 휴업수당으로 지급할 수 있음을 규정하고 있습니다. 다만, 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능하여 노동위원회의 승인을 받은 경우에는 법정 휴업수당의 기준에 하회하는 휴업수당을 지급할 수 있습니다. 이 때 부득이한 사유는, 경영악화 등이 당해사업의 외부 사정에 기인한 사유로써 사용자의 지배세력 범위에 있는 경우를 의미합니다.

3. 따라서 사용자가 자신의 귀책사유에 해당하는 경영상의 필요에 따라 개별 근로자들에 대하여 대기발령을 한 경우, 사용자는 최소 평균임금의 100분의 70이상을 근로자에게 지급하여야하고, 다만, 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능하여 노동위원회의 승인을 받은 경우에는 법정 휴업수당에 하회하는 휴업수등을 지급할 수 있습니다.

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 류형식 노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

1. 대기발령 및 휴직 등을 해당 근로자의 신청이나 동의없이 해당자의 의사에 반하여 이루어졌고, 실질적으로 근로기준법상 휴업의 요건을 갖춘 경우에는 그 실질이 "휴업"에 해당하며, 사용자는 휴업수당을 지급해야 합니다.

2. 휴업과 휴직의 가장 큰 차이는, 휴직은 근로자의 신청이나 사용자의 조치로 일정기간 해당 직무에 종사하지 않는 것을 말하며 , 휴업은 사용자의 귀책사유로 근로의 제공이 불가능한 상태를 의미합니다.

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 현해광노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

사용자의 귀책사유에 의한 대기발령이라면 이는 휴업에 해당하므로 휴업수당을 지급해야 한다는.것이 대법원의 입장입니다(대판 2013. 10. 11, 2012다12870 등).

휴업의 경우 사용자의 귀책사유로 근로자의 근로제공 의사에도 불구하고 근로제공을 하지 못하는 상태를 의미하며

휴직은 휴업과 유사하게 사용자가 직권으로 실시하는 직권휴직과 근로자가 원하여 신청하는 의원휴직으로 나뉩니다.

휴업의 경우 계속근로기간에 포함되지만, (의원)휴직의 경우 취업규칙 등에 따라 근속기간에서 제외할 수 있습니다.

이상입니다. 감사합니다.