대기발령시 휴업수당 받을 수 있나요?

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 차충현노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

대법원은 근기법 제46조에서 정하는 '휴업'을 '휴직'과 '대기발령'을 포함하는 광의 개념으로 보아 사용자의 귀책사유에 의한 대기발령은 휴업과 동일하게 보고 사용자에게 휴업수당을 지급할 의무가 있다고 판시한바 있습니다. 따라서 대기발령의 경우에도 휴업수당을 지급해야 할 것으로 보여집니다.

(대법 2013.10.11. 2012다12870)

근기법 제46조 제1항에서 정하는 ‘휴업’에는 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있는데도 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 불가능하게 된 경우도 포함되므로 이는 ‘휴직’을 포함하는 광의의 개념인데, 근기법 제23조 제1항에서 정하는 ‘휴직’은 어떤 근로자를 그 직무에 종사하게 하는 것이 불가능하거나 적당하지 아니한 사유가 발생한 때에 그 근로자의 지위를 그대로 두면서 일정한 기간 그 직무에 종사하는 것을 금지시키는 사용자의 처분을 말하는 것이고, ‘대기발령’은 근로자가 현재의 직위 또는 직무를 장래에 계속 담당하게 되면 업무상 장애 등이 예상되는 경우에 이를 예방하기 위해 일시적으로 당해 근로자에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치를 의미하므로, 대기발령은 근로기준법 제23조 제1항에서 정한 ‘휴직’에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 사용자가 자신의 귀책사유에 해당하는 경영상의 필요에 따라 개별 근로자들에 대해 대기발령을 하였다면 이는 근기법 제46조 제1항에서 정한 ‘휴업’을 실시한 경우에 해당하므로 사용자는 그 근로자들에게 휴업수당을 지급할 의무가 있다.

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 Nick Cheun 변호사입니다.

질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

기본적으로 사용자가 여러가지 이유로 (매출감소 및 코로나19사태 등) 근로자에게 강제로 무급휴가/휴직을 강요하거나 대기발령등을 근로자의 동의가 없이 강행한다면 이같은 경우는 근로기준법상 '휴가(휴직)가 아닌 '휴업'에 해당될수 있습니다.

그리고 대법원 판결 (대법원 2013.10.11.선고, 2012다12870판결)은 "대기발령은 근로자가 현재의 직위 또는 직무를 장래에 계속 담당하게 되면 업무상 장애 등이 예상되는 경우에 이를 예방하기 위하여 일시적으로 당해 근로자에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치를 의미하기에, 대기발령은 "근로기준법 제23조 제1항 (해고 등의 제한)"에서 의미하는 "휴직"에 해당할수 있으며, 사용자가 자신의 귀책사유에 해당하는 경영상의 필요에 따라서 개별 근로자들에 대해서 대기발령을 하였다면 이는 "근로기준법제46조 제1항 (휴업수당)"에서 정한 휴업을 실시하는 경우에 해당되기에 사용자는 근로자들에게 휴업수당을 지급할 의무가 있다"라고 판시했습니다.

따라서 기본적으로 상시근로자 5인 이상 고용 사업장의 경우에는 "근로기준법 제46조 제1항(휴업수당)"에 의거 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70이상의 수당 (즉 평균임금의 70%)을 지급해야하며, 다만 평균임금의 100분의 70에 해당하는 금액이 통상임금을 초과하는 경우에는 통상임금을 휴업수당으로 지급할수 있습니다 (상시근로자 5인 미만 고용 사업장에서는 휴업수당 조항이 적용되지 않음).

여기서 사용자의 귀책사유란 원칙적으로 사용자의 세력범위 안에서 생긴 모든 경영장애로서 자금난, 원자재 부족, 주문량 감소, 시장불황과 생산량 감축, 모회사의 경영난에 따른 하청공장의 자재.자금난에 의한 조업단축 등이 해당될수 있으며, 이는 천재지변이나 불가항력적으로 사용자가 어쩔수 없는 경우에 들어가지 않기에, 이 같은 사용자의 귀책사유로 휴업을 하는 경우에는 사용자는 휴업수당을 해당 근로자에게 지급해야할것입니다.

허나 현재 메르스 사태와 비슷하게 현재 코로나 바이러스 사태로 휴업이 된다면 이는 사용자의 귀책사유가 아닌 천재지변이나 불가항력으로 사용자가 할수 없이 휴업을 해야하는것이기에 별도로 휴업수당을 주지 않아도 될것입니다.

그러나 아래와 같은 경우는 사용자의 귀책사유가 없는 휴업으로는 단정할수 없으므로 휴업수당을 지급해야 할수도 있습니다:

• 의학적 판단이나 관계기관 등의 협의절차 없이 임의적으로 휴업한 경우

• 중국관련 사업을 하는 기업 등 신종코로나 바이러스 감염증으로 인하여 직격탄을 맞은 사업장의 경우 이러한 경영상의 어려움을 회피할 목적으로 휴업한 경우

이에 질문자님의 사업장이 상시근로자 5인이상 고용 사업장이라는 가정하에, 회사의 귀책사유로 인해서 대기발령을 하는 기간동안에는 사용자(회사)는 질문자님에게 휴업수당을 지급해야하며, 근로기준법상 정당한 절차를 통해 연차 유급휴가의 사용 촉진을 통하지 않고서는 강제로 해당 대기발령기간동안에 연차유급휴가를 사용하게 하지 못할것입니다.

결론적으로 질문자님의 경우처럼 개별적으로 회사의 귀책사유로 대기발령시에는 그 해당 대기발령은 근로기준법상 휴직에 해당될것이며, 이에 따라서 상기에 예외상황 (천재지변이나 불가항력등의 이유)이 적용되지 않으면, 사용자(회사)는 해당 대기발령기간동안에 휴업수당을 지급해야할것입니다 (물론 상시근로자 5인 이상 고용 사업장일대만 휴업수당 조항 적용됨).

그럼 도움이 되었으면 합니다.

감사합니다.

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 정용준노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

1. 대법원 판례에 따르면 “휴업에는 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있는데도 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 불가능하게 된 경우도 포함되므로, 이는 휴직을 포함하는 광의의 개념인데, 근로기준법 제23조 제1항에서 정하는 휴직은 어떤 근로자를 그 직무에 종사하게 하는 것이 불가능하거나 적당하지 아니한 사유가 발생한 때에 그 근로자의 지위를 그대로 두면서 일정한 기간 그 직무에 종사하는 것을 금지시키는 사용자의 처분을 말하는 것이고, 대기발령은 근로자가 현재의 직위 또는 직무를 장래에 계속 담당하게 되면 업무상 장애 등이 예상되는 경우에 이를 예방하기 위하여 일시적으로 당해 근로자에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치를 의미하므로, 대기발령은 근로기준법 제23조 제1항에서 정한 휴직에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 사용자가 자신의 귀책사유에 해당하는 경영상의 필요에 따라 개별 근로자들에 대하여 대기발령을 하였다면 이는 근로기준법 제46조 제1항 에서 정한 휴업을 실시한 경우에 해당하므로 사용자는 그 근로자들에게 휴업수당을 지급할 의무가 있다”고 판단하였습니다.

2. 근로기준법 제46조는 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 하되, 평균임금의 100분의 70에 해당하는 금액이 통상임금을 초과하는 경우에는 통상임금을 휴업수당으로 지급할 수 있음을 규정하고 있습니다. 다만, 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능하여 노동위원회의 승인을 받은 경우에는 제1항의 기준에 못 미치는 휴업수당을 지급할 수 있습니다.

3. 따라서 사안의 경우 사용자는 최소 평균임금의 100분의 70이상을 근로자에게 지급하여야하고 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능하여 노동위원회의 승인을 받은 경우에는 법정 휴업수당에 하회하는 휴업수등을 지급할 수 있습니다.

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 구고신노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

우선 대기발령은 법률상의 용어가 아닙니다.

통상 기업에서 배치전환 중간에 공백기간이나, 징계의 일환으로 악용되기도 하는 인사처리 관행입니다.

대기발령을 받는다고 해서 그것이 휴업이나 휴직과 연결되는 개념은 아닙니다.

직무가 해제되는 것이지 사용자의 지휘관계에서 벗어나는게 아니기 때문에 휴업수당 과도 무관합니다.