퇴직과 재입사의 형식을 거친 것에 불과한 경우 이를 해고라고 볼 수 있는지요?

Question

기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제 4조 제 2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것으로 간주되는 근로자가 사직서를 제출하고 퇴직금을 지급받은 후 다시 기간제 근로계약을 체결하였는데,

이것이 근로자의 자의에 의한 것이 아니라 사용자의 일방적인 결정에 따라 기간제법 제 4조 제 2항의 적용을 회피하기 위하여 퇴직과 재입사의 형식을 거친 것에 불과한 경우에는

이를 해고라고 볼 수 있는지요?

차충현 노무사 · Accepted Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 차충현노무사입니다. 질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.사용자는 2년을 초과하지 않는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복·갱신 등의 경우에는 그 계속 근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제 근로자를 사용할 수 있으며(기간제법 제4조 제1항), 사용자가 2년을 초과하여 기간제 근로자를 사용할 때에는 기간의 정함이 없는 근로계약(무기계약)으로 간주됩니다(동법 제4조 제2항).대법원은 기간제법 제4조제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것으로 간주되는 근로자가 사직서를 제출하고 퇴직금을 지급받은 후 다시 기간제 근로계약을 체결하는 형식을 취하였다고 하더라도, 그것이 근로자의 자의에 의한 것이 아니라 "사용자의 일방적인 결정에 따라 기간제법 제4조제2항의 적용을 회피하기 위하여 퇴직과 재입사의 형식을 거친 것에 불과한 때에는, 실질적으로 사용자의 일방적인 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 것이어서 해고에 해당"한다고 판시한 바 있습니다(대법 2016다255910, 2017.2.3).공인노무사 차충현 드림.

영원한박새274 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 박경준노무사입니다. 질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.이에 대하여 대법원 판례(대법원 2017. 2. 3. 선고 2016다255910 판결)는 “기간제법의 시행으로 사용자는 원칙적으로 2년의 기간 내에서만 기간제근로자를 사용할 수 있고, 기간제근로자의 총 사용기간이 2년을 초과할 경우 기간제근로자가 기간의 정함이 없는 근로자로 간주되는 점, 기간제법 제4조의 입법 취지가 기본적으로 기간제 근로계약의 남용을 방지함으로써 근로자의 지위를 보장하려는 데에 있는 점을 고려하면, 사용자가 기간제법 제4조 제2항의 적용을 회피하기 위하여 형식적으로 사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 근로계약을 반복갱신하여 체결하였으나 각 근로관계의 계속성을 인정할 수 있는 경우에는 기간제법 제4조 제1항 단서 제1호에 따라 사용자가 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용할 수 있는 ‘사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 경우’에 해당한다고 할 수 없다. 이때 사용자가 기간제법 제4조 제2항의 적용을 회피하기 위하여 형식적으로 사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 근로계약을 반복갱신하여 체결하였으나 각 근로관계의 계속성을 인정할 수 있는지는 각 근로계약이 반복갱신하여 체결된 동기와 경위, 각 근로계약의 내용, 담당 업무의 유사성, 공백기간의 길이와 발생이유, 공백기간 동안 근로자의 업무를 대체한 방식 등 관련 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.” “사용자가 사직의 의사 없는 근로자로 하여금 사직서를 작성·제출하게 한 후 이를 수리하는 의원면직의 형식을 취하여 근로계약관계를 종료시키는 경우에는 실질적으로 사용자의 일방적인 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 것이어서 해고에 해당하나, 그렇지 않은 경우에는 사용자가 사직서 제출에 따른 사직의 의사표시를 수락함으로써 사용자와 근로자의 근로계약관계는 합의해지에 의하여 종료되는 것이므로 사용자의 의원면직처분을 해고라고 볼 수 없다. 이때 의원면직이 실질적으로 해고에 해당하는지는 근로자가 사직서를 제출하게 된 경위, 사직서의 기재 내용과 회사의 관행, 사용자 측의 퇴직권유 또는 종용의 방법, 강도 및 횟수, 사직서를 제출하지 않을 경우 예상되는 불이익의 정도, 사직서 제출에 따른 경제적 이익의 제공 여부, 사직서 제출 전후의 근로자의 태도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.”고 하면서 “위 경우 실질적으로 사용자의 일방적인 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 것이어서 해고에 해당한다.”고 판시한 바 있으므로, 이를 해고라고 볼 수 있을 것으로 생각됩니다.

김형규 노무사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 김형규노무사입니다. 질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.문의사항에 대한 해석은 아래와 같습니다.기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘기간제법’이라고 한다) 제4조 제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것으로 간주되는 근로자가 사직서를 제출하고 퇴직금을 지급받은 후 다시 기간제 근로계약을 체결하였더라도, 그것이 근로자의 자의에 의한 것이 아니라 사용자의 일방적인 결정에 따라 기간제법 제4조 제2항의 적용을 회피하기 위하여 퇴직과 재입사의 형식을 거친 것에 불과한 때에는, 실질적으로 사용자의 일방적인 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 것이어서 해고에 해당한다.구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 어려우나, 사용자의 일방적인 결정에 따라 기간제법 제4조 제2항의 적용을 회피하기 위해 퇴직과 재입사의 형식을 거친것에 불과한 때에는 해고에 해당할 수 있음을 알려드립니다.감사합니다.

구고신 노무사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 구고신노무사입니다. 질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.질문하신 내용과 동일한 사례의 판례 참고해주세요기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것으로 간주되는 근로자에 대하여 사용자의 일방적인 결정에 따라 퇴직과 재입사의 형식을 거친 것은 해고에 해당한다기간제법 제4조제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것으로 간주되는 근로자가 사직서를 제출하고 퇴직금을 지급받은 후 다시 기간제 근로계약을 체결하는 형식을 취하였다고 하더라도, 그것이 근로자의 자의에 의한 것이 아니라 사용자의 일방적인 결정에 따라 기간제법 제4조제2항의 적용을 회피하기 위하여 퇴직과 재입사의 형식을 거친 것에 불과한 때에는, 실질적으로 사용자의 일방적인 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 것이어서 해고에 해당한다.사건번호 : 대법 2016다255910,  선고일자 : 2017-02-03

철저한고니227 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 정용준노무사입니다. 질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.비록 근로자가 사직서를 제출하여 자발적으로 퇴사한 것으로 처리되더라도, 사직의 의사표시가 하자있는 의사표시라면 이는 부당해고가 될 수 있습니다.대법원 판례는 “근로자가 회사의 경영방침에 따라 사직원을 제출하고 회사가 이를 받아들여 퇴직처리를 하였다가 즉시 재입사하는 형식을 취함으로써 근로자가 그 퇴직전후에 걸쳐 실질적인 근로관계의 단절이 없이 계속 근무하였다면 그 사직원제출은 근로자가 퇴직을 할 의사없이 퇴직의사를 표시한 것으로서 비진의의사표시에 해당하고 재입사를 전제로 사직원을 제출케 한 회사 또한 그와 같은 진의 아님을 알고 있었다고 봄이 상당하다 할 것이므로 위 사직원제출과 퇴직처리에 따른 퇴직의 효과는 생기지 아니한다.”고 판단하였고, 이와 유사한 취지에서 고용노동부 유권해석도 “근로자가 사실상 근로를 계속하면서 퇴직절차를 취하고 퇴직금을 수령한 후 재입사의 형식을 취했을 경우 퇴직의 효과발생 여부에 대하여는 사용자의 노무관리 방침, 퇴직시의 사용자와 산정통정여부 등 사실관계를 종합적으로 판단하여 아래 기준에 따라 처리하는 것이 타당함. 퇴직의 절차가 진의에 의한 하자없는 의사표시일 경우에는 퇴직으로서 효과가 발생하므로, 퇴직금을 수령하고 재입사후 퇴직한 경우 퇴직금 산정의 기산일은 재입사일이 될 것이며, 근로자가 퇴직의 의사없이 행한 진의가 아닌 의사표시인 경우에는 퇴직의 효과가 발생할 수 없어 퇴직금을 중간청산할 수 없으며, 이 경우 퇴직금을 중간 청산하였더라도 퇴직시 퇴직금 산정의 기산일은 최초입사일이 됨”이라고 판단한 바 있습니다.사안의 경우 귀하의 사직에 대한 진의여부, 사용자와의 통정여부, 사용자의 강제성 등 사실관계를 종합적으로 고려해야 할 것이나, 사직이 귀하의 자의에 의한 것이 아니고 회사의 경영방침에 따라 일방적으로 이루어 진 것에 불과하다면 이는 귀하의 의사에 기초하여 이루어진 사직이 아니므로 계속근로관계는 단절되지 않는다고 보아야 합니다.

이종영 노무사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 이종영노무사입니다. 질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.(1) 「근로자퇴직급여 보장법」(이하 “퇴직금법”이라 합니다) 제8조 제2항은 대통령령으로 정하는 사유가 있는 경우에 한하여 제한적으로 퇴직급여의 중간정산이 가능하도록 규정하고 있습니다.[관련 법령]근로자퇴직급여 보장법제8조(퇴직금제도의 설정 등) ① 퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다.② 제1항에도 불구하고 사용자는 주택구입 등 대통령령으로 정하는 사유로 근로자가 요구하는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 해당 근로자의 계속근로기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다. 이 경우 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간은 정산시점부터 새로 계산한다.(2) 이와 관련하여, 판례 및 행정해석은 퇴직급여의 중간정산을 위한 방편으로서 형식적으로 퇴사 및 재입사가 이루어진 경우, 당해 근로자의 계속근로기간은 퇴사 및 재입사 시점부터 새로 기산되는 것이 아니라, 최초의 입사일로부터 기산되어야 한다고 판단하고 있습니다. 이 때, 퇴사 및 재입사가 형식적으로 이루어졌는지 여부는 ①실제로 해당 근로자가 퇴직 의사가 있었는지 여부, ②퇴직급여 중간정산을 받을 목적으로 사직서를 제출한 것에 불과한지 여부, ③퇴직급여 수령 후 업무 내용이 동일하였는지 여부, ④퇴사와 재입사가 시기적으로 근접하게 이루어졌는지 여부 등에 따라 판단합니다.(3)  한편, 판례는 "기간제법 제4조제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것으로 간주되는 근로자가 사직서를 제출하고 퇴직금을 지급받은 후 다시 기간제 근로계약을 체결하는 형식을 취하였다고 하더라도, 그것이 근로자의 자의에 의한 것이 아니라 사용자의 일방적인 결정에 따라 기간제법 제4조제2항의 적용을 회피하기 위하여 퇴직과 재입사의 형식을 거친 것에 불과한 때에는, 실질적으로 사용자의 일방적인 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 것이어서 해고에 해당한다"(대법원 2017.2.3.선고, 2016다255910 판결)라고 보아 비록형식적인 퇴사-재입사일지라도 일방적인 근로계약의 해지는 해고에 해당한다고 판단하고 있습니다.(4) 만일 상기와 같이 퇴사 및 재입사 절차가 형식에 불과한 경우라면 회사의 일방적인 퇴사 조치는 해고에 해당하는 것으로 보아야 합니다.

현해광 노무사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 현해광노무사입니다. 질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.사용자의 일방적인 근로관계 종료는 해고에 해당하나, 계속하여 근로자가 근무중인 경우에는 부당해고를 다투기는 어렵습니다.다만 형식적인 퇴직 및 재입사를 거친 경우 퇴직금 및 연차수당 등을 산정할 때 전체 근로기간을 기준으로 하게 되며, 총 근로기간이 2년을 초과하는 경우 정규직 근로자로 간주됩니다.이상입니다. 감사합니다.