정당방위의 기준은 피해자가 정하는것인가요?

Question

정당방위자체가 현재 부당한 침해를 방위하기위한 행위인데,만약 피해자가 위와같이 상탕한 이유가 있을때는 벌하지 않는것인가요?그것이 정당방위인지 아닌지는 법원에서 판단하는게 아닌지요?

노란달팽이202 · Accepted Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 Nick 변호사입니다.질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.우선 정당방위인지 아닌지에 대한 법적인 공방이 발생했을때 관련법과 법원판례를 바탕으로 법원에 판단을 해야 할것입니다 (정당방위의 기준은 피해자가 정하는것이 아님).그리고 현행 '형법 제21조(정당방위)'에 의거 아래와 같은 경우가 정당방위라고 규정합니다:① 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.② 방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.③ 전항의 경우에 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.여기서 '정당방위'의 성립에 있어서 중요한 부분은 부당침해 행위 시점을 '현재의'로 명시한것인데, 예를 들어 강도나 폭행등의 피해자가 정당방위 인정을 받을려면, 가해자(강도나 폭행자)의 폭행을 멈추게 할 정도의 반격을 해야하는것 해석됩니다. 즉 가해자의 추가적인 폭행 (미래에 대한 위협등)을 우려해서 확실히 제압하려다 상대방에게 더 큰 피해가 가해질 경우 오히려 법적책임을 피할수 없게되는 경우가 많습니다.정당방위관련 대법원 판례들을 보면 (예 14년도 3월에 발생한 도둑뇌사사건등) 가해자(강도, 도둑 및 폭행자)가 별다른 저항을 하지 않았는데, 과잉대응 (선제공격등으로 무차별폭행등)을 한경우는 오히려 처음에 피해자였던 쪽이 법적책임을 지게되고, 정당방위는 성립이 안된다고 보통 판결이 되어 있습니다.또한 상기형법상 강도나 폭행자가 위협할때 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 방위수준의 행위여야하며, 이런 방위행위가 방위수준을 넘어가면 과잉방위로써 인정될수도 있습니다.즉 정당방위인가 아닌가 혹은 과잉방위인가등은 결정하기 쉽지않은 문제입니다. 허나 대법원 판례등을 기준으로 보면, 일반적으로 정당방위가 인정되는 경우는 대부분 '현재의' 위협에서 벗어나는 '소극적 방어 행위'가 대부분이라는 것입니다.결론적으로 집에 강도나 도둑이 들어왔을때 '현재의'위협에서 벗어나기 위한 '소극적인 방어'가 아닌 적극적인 방위행위 (가해자가 반응도 없는데 먼저 강하게 공격한다던가, 도망가는데 따라가서 때린다던가 등등)를 할경우는 정당방위 성립이 어렵다고 봅니다.그럼 도움이 되었으면 합니다 .감사합니다 .

탈퇴한 사용자 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 설민호 변호사입니다.질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.맞습니다. 정당방위는 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 목적으로 한 상당성을 갖춘 행위를 말합니다.다만 형사소송에서 구체적인 요건에 해당되는지 여부에 대한 판단은 전적으로 법원이 가지고 있습니다.정당방위가 성립된다면, 위법성이 조각되어 해당죄로 처벌받지 않게 됩니다.도움이 되길 바랍니다.감사합니다.

한경태 변호사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 한경태변호사입니다.질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.결국은 최종 법원이 판단을 하게 됩니다.대법원은 "정당방위는 침해행위에 의해 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의해 침해될 법익의 종류, 정도등 일체의 구체적 사정을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이었다고 인정할 수 있는 것이어야 한다"고 판시 한 바 있습니다.이상,답변드립니다.

이성재 변호사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 이성재변호사입니다.질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.정당방위의 성립 요건에 대해서 문의를 주셨습니다. 피해자의 기준에 의하여 성립 요건이 성립되는 것은 아닙니다. 대법원은 정당방위의 성립 요건에 대해서 아래와 같이 판시하고 있습니다. 어떠한 행위가 위법성조각사유로서의 정당행위나 정당방위가 되는지의 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려야 하고 또 행위의 적법 여부는 국가질서를 벗어나서 이를 가릴 수 없는 것이므로, 정당행위로 인정되려면 첫째 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익의 권형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 하고, 정당방위로 인정되려면 그 행위가 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 한다.그러므로 위의 적정한 기준에 의하여 정당방위 내지 정당행위에 대해 판단하고 있습니다. 참고가 되길 바랍니다.

김성훈 변호사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 김성훈변호사입니다.질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.아래 내용은 답변내용에 기초하여 작성된 것으로, 구체적인 사정에 따라 결론이 달라질 수 있습니다.대법원 1992. 9. 25., 선고, 92도1520, 판결어떠한 행위가 위법성조각사유로서의 정당행위나 정당방위가 되는지의 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려야 하고 또 행위의 적법 여부는 국가질서를 벗어나서 이를 가릴 수 없는 것이므로, 정당행위로 인정되려면 첫째 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익의 권형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 하고, 정당방위로 인정되려면 그 행위가 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 한다.정당방위의 성립여부는 법원에서 판단합니다.

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