법률
행심위, 처분의 위헌성은 판단불가?
수고하십니다, 교육청 행정심판은 처분이 법률의 일종인 헌법에 명백히 위반되는 경우에도 상위법 우선의 원칙을 판단 할 수 없나요?
청구인이 타기관에 해석을 질의하는등 간접적 방법으로도 불가한지와 그 이유가 궁금합니다(복붙가능).
2개의 답변이 있어요!
안녕하세요. 남현수 변호사입니다.
먼저 구분이 필요합니다. 처분 자체가 헌법상 원칙이나 기본권을 침해하여 위헌이라는 주장은 결국 처분이 위법하다는 주장이므로, 행정심판위원회도 이를 심리하여 판단할 수 있습니다. 행정심판법 제5조 제1호는 취소심판을 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 심판으로 정하고 있어, 헌법 위반을 처분의 위법사유로 주장하는 것은 가능합니다.
반면 처분의 근거가 된 법률 자체가 위헌이라는 판단은 행정심판위원회가 할 수 없습니다. 헌법 제107조 제1항과 헌법재판소법 제41조 제1항은 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된 경우 당해 사건을 담당하는 법원이 헌법재판소에 위헌 여부 심판을 제청하도록 정하고 있는데, 행정심판위원회는 법원이 아니므로 제청 권한이 없고 유효한 법률을 적용하지 않을 수도 없습니다. 다른 기관에 해석을 질의하여 받은 회신은 참고자료로 제출할 수는 있으나, 법률의 위헌 여부를 확정하는 효력은 없습니다.
따라서 근거 법률의 위헌성을 다투시려면 행정소송을 제기한 뒤 그 법원에 위헌법률심판 제청을 신청하셔야 하고, 법원이 신청을 기각하면 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있습니다(헌법재판소법 제68조 제2항). 근거가 법률이 아닌 시행령이나 조례 등 하위 규범이라면 법원이 그 위헌 위법 여부를 직접 심사할 수 있고(헌법 제107조 제2항), 행정심판 단계에서는 처분의 위법성 주장과 함께 근거 규정의 문제점을 함께 주장해 두시는 것이 좋습니다.
※ 본 답변은 질문에 기재된 내용만을 바탕으로 한 일반적인 법률정보로, 구체적인 사실관계에 따라 판단이 달라질 수 있습니다. 개별 사건의 결과를 보장하거나 답변의 활용에 따른 법적 책임을 부담한다는 취지는 아니므로, 실제 대응 전에는 관련 자료를 토대로 별도의 법률상담을 받으시기 바랍니다.
안녕하세요. 안선우 변호사입니다.
처분이 헌법에 위반되는지 검토하는 문제와 처분의 근거 법률을 위헌으로 결정하는 문제는 구별해야 합니다. 행정심판법 제1조와 제5조는 위법하거나 부당한 처분의 구제를 정하고 있으므로, 행정심판에서 헌법 위반 주장을 전혀 판단할 수 없다고 단정하는 것은 적절하지 않습니다. 대한민국헌법 제11조의 평등원칙이나 제37조 제2항의 기본권 제한 원칙에 비추어 처분의 위법성을 주장할 수 있습니다.
다만 위원회가 법률 자체에 대해 헌법재판소와 같은 위헌결정을 내릴 수는 없습니다. 헌법재판소법 제41조 제1항은 재판의 전제가 된 법률의 위헌 여부 제청을 사건 담당 법원이 하도록 정합니다. 따라서 근거 법률의 위헌성이 핵심이라면 행정소송에서 위헌법률심판 제청신청을 검토하고, 기각될 경우 제68조 제2항에 따른 헌법소원 절차를 구별해야 합니다. 단순한 해석 질의는 이 절차를 대신하지 않습니다.
다른 기관에서 받은 해석 회신은 행정심판법 제33조와 제34조에 따라 보충서면에 첨부하여 주장을 뒷받침하는 자료로 제출할 수 있습니다. 위원회도 제35조에 따라 관계 행정기관에 의견서 제출을 요구할 수 있습니다. 그러나 이는 헌법재판소법 제47조의 위헌결정과는 다릅니다. 실무에서는 처분서와 근거 조문을 특정하고, 법률 자체의 문제인지 교육청의 해석이나 적용의 문제인지 나누어 취소 사유를 정리하시는 것이 중요합니다.