5인 이상 사업장 판단 기준은?

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 김형규노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

문의사항에 대한 규정은 아래와 같습니다.

근로기준법 시행령 제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법) ① 법 제11조제3항에 따른 “상시 사용하는 근로자 수”는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 “산정기간”이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.

② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 구분에 따라 그 사업 또는 사업장에 대하여 5명(법 제93조의 적용 여부를 판단하는 경우에는 10명을 말한다. 이하 이 조에서 “법 적용 기준”이라 한다) 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 이 조에서 “법 적용 사업 또는 사업장”이라 한다)으로 보거나 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는다.

1. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일(日)별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수(日數)가 2분의 1 미만인 경우

2. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우

③ 법 제60조부터 제62조까지의 규정(제60조제2항에 따른 연차유급휴가에 관한 부분은 제외한다)의 적용 여부를 판단하는 경우에 해당 사업 또는 사업장에 대하여 제1항 및 제2항에 따라 월 단위로 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사유 발생일 전 1년 동안 계속하여 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장은 법 적용 사업 또는 사업장으로 본다.

④ 제1항의 연인원에는 「파견근로자보호 등에 관한 법률」 제2조제5호에 따른 파견근로자를 제외한 다음 각 호의 근로자 모두를 포함한다.  <개정 2018. 6. 29.>

1. 해당 사업 또는 사업장에서 사용하는 통상 근로자, 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자

2. 해당 사업 또는 사업장에 동거하는 친족과 함께 제1호에 해당하는 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자

[본조신설 2008. 6. 25.]

원칙적으로 상시 사용 근로자 수의 산정방법은 상기 규정에 따름을 알려드립니다.

감사합니다.

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 차충현노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

• 질문자님의 말씀하신 바와 같이 대법원 판례에서 제시하는 사용종속관계 유무 판단 요건 중 근로자성이 인정되는 요건 전부를 충족하지 않은 경우에는 근로기준법상 근로자가 아니므로 상시 근로자 수에 포함될 수 없습니다.

• 다만, 근로기준법상 근로자인지 여부는 판례가 제시하는 기준을 종합적으로 검토해야 하는 바, 단정적으로 근로기준법상 근로자가 아니다고 말씀드리기는 어렵습니다. 이에 관하여는 노무사의 자문을 받아보시기 바랍니다.

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 박정준노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

영업직이라 하더라도 근로기준법상 근로자가 아닌 것은 아닙니다.

구체적인 상황은 판단해 보아야 하나, 영업업무가 사업주로부터 부여받아 지휘감독 받는 것이라면 근로자로 볼 여지도 있습니다.

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 백승재노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

전문 건설 회사에서 대표이사 1명, 경리 1명, 직원 3명, 영업인 1명이 근무하고있습니다.

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4대보험에 가입했다면 근로자입니다.(특히 고용보험)

근로자가 아니면 가입시켜주지 않기 때문입니다.

상시 5인 이상 사업장입니다.

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 김호병노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

대표이사는 근로자가 아니므로 상시근로자수 산정시 제외합니다.

사례의 영업직 근무자는 업무의 성격상 외근을 해야 하므로 사업장에 출근을 하지 않더라도 근로자로서 부정될 수 없습니다. 인센티브는 실적급으로서 임금의 일종이므로 이를 받는 경우 근로자로서 부정될 수 있습니다.

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 구우회 노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

1. 알고계신것처럼 대표이사는 근로자에 해당하지 않습니다.

2. 영업인 1명 때문에 질문을 남기신것으로 보입니다.

3. 근로자임을 판단할 때 가장 중요한 요소는 사업주의 지휘명령을 받는지 여부입니다.

4. 사무실로 출근하지 않고 외근을 주로 하고, 임금이 인센티브로 지급되더라도 해당 인센티브의 기준이 정해져있어 일정한 조건에 해당하면 사업주에게 지급의무가 있으며, 구체적이지는 않더라도 대표이사의 지휘명령을 받는다면 근로자로 판단될 소지가 큽니다.

5. 근로자로 해당하지 않는다는 점은 회사에서 입증을 해야하므로 보수적으로 판단하셔서 5인 미만/이상 사업자로서 관리해주시기 바랍니다.

감사합니다.

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 유동근 노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

전문 건설 회사에서 대표이사 1명, 경리 1명, 직원 3명, 영업인 1명이 근무하고있습니다.

①업무 내용을 사용자가 정하고 ②취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 ③업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘･감독을 하는지 ④사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지 ⑤노무제공자가 스스로 비품･원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지 ⑥노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지 ⑦보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여 졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항 ⑧근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도 ⑨사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지에

위의 말씀하신 판례를 근로기준법상 근로자에 판례이며, 영업직의 경우에도 회사의 업무에 지시명령을 받으므로 근로자에 포함합니다.

따라서 대표자 1인을 제외한 5인이상 사업장으로 분류될 것으로 사료됩니다. 감사합니다.