육악휴직자에 대한 평가 실시 관련하여

Question

안녕하세요?

육악 휴직자에 대한 평가 실시 관련해서

별도 인사평가 규정은 없는 회사인데요, 관행상 하루라도 출근하면 평가하는 회사입니다.

근데 노동부에서 육휴기간을 평가대상에서 제외하면 법위반이라고 하여, 다른 회사들은 6개월 이상 육휴시 중간등급을 부여하는걸로 알고있어요.

근데 저희는 별도의 규정은 없는데, 해당연도 실제근무 기간이 2개월정도인데 육휴기간을 제외하고 해당 기간만으로 평가하는 것이 법위반인지요, 아니면 육휴기간을 제외하면 안되니 포함해서 봣을대 육휴기간이 기니 중간평가를 부여하는게 나을지요?

Answer 1

안녕하세요. 이원화 노무사입니다.

1. 불리한 처우 금지 (남녀고용평등법 제19조)

육아휴직을 사용했다는 이유로 승진, 급여, 평가 등에서 휴직을 하지 않은 직원보다 나쁜 대우를 해서는 안 된다는 뜻입니다.

애 키우느라 고생했으니 이번 평가는 무조건 최하위(D등급)야라고 결정하는 것은 위법할 수 있습니다.

아래의 법령 및 판례를 참고해주시길 바랍니다.

2. 실제 근무 기간에 대한 평가

휴직 기간을 제외한 '실제로 일한 기간'에 대해서만 평가하는 것은 가능합니다.

1년 중 2개월만 일했다면, 그 2개월 동안의 성과와 태도만 가지고 평가하는 방식입니다.

3. 평가의 공백 메우기 (의제 평가)

일한 기간이 너무 짧아 평가가 불가능할 때, 임의로 중간 등급 등을 부여하여 불이익이 없도록 간주하는 방식입니다.

아래의 참고사항 내지는 제언 내용을 참고해주세요.

실제 성과를 측정하기 어려우니, 평균 점수인 B등급을 받은 것으로 치자라고 정하는 것입니다.

「남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률」 제19조 제3항은 사업주가 육아휴직을 이유로 불리한 처우를 하는 것을 엄격히 금지하고 있으며, 이를 위반할 경우 형사 처벌 대상이 될 수 있습니다.

4. 2개월 근무 기간만으로 평가하는 경우

법적으로 가능합니다. 육아휴직 기간을 '결근'으로 처리하여 감점하는 것이 아니라, 아예 평가 대상 기간에서 제외하고 남은 2개월의 성과만으로 평가하는 것은 정당합니다.

다만, 2개월 동안 아주 뛰어난 성과를 냈음에도 불구하고 "근무 기간이 짧다"는 이유만으로 낮은 점수를 준다면 이는 육아휴직으로 인한 간접적인 불이익이 되어 법 위반 소지가 생깁니다.

5. 육아휴직 기간을 포함하여 중간 등급을 부여하는 경우

많은 공공기관과 대기업에서 채택하는 방식이며, 고용노동부도 권장하는 합리적인 방법입니다.

평가의 객관성을 확보하기 어려운 단기 근무자에게 평균적인 등급을 보장함으로써, 휴직으로 인한 승진 누락이나 성과급 불이익을 최소화할 수 있습니다.

국가공무원이나 법원 공무원의 경우, 실제 근무 기간이 1~2개월 미만이면 아예 평가를 실시하지 않거나 최근 2회 평가의 평균치를 부여하도록 규정하고 있습니다.

제언

가장 권장하는 방법 (중간 등급 부여)

실제 근무 기간이 2개월로 매우 짧으므로, 평가의 공정성을 위해 '중간 등급(예: B등급 또는 평균 점수)'을 부여하는 것이 가장 안전합니다. 이는 향후 발생할 수 있는 육아휴직 때문에 낮은 고과를 받았다는 직원의 오해를 줄일 수 있습니다.

차선책 (2개월 성과로만 평가)

만약 해당 직원이 2개월 동안 명확한 성과를 냈다면 그 성과대로 평가하되, 반드시 육아휴직 기간은 평가 점수 산정에서 완전히 제외(분모에서 제외)해야 합니다.

향후 조치 사항

현재 규정이 없으므로, 이번 기회에 '인사평가 규정'이나 '취업규칙'에 실제 근무 기간이 N개월 미만인 휴직자의 경우 중간 등급(또는 직전 평가의 평균)을 부여한다"는 조항을 신설하시는 것이 좋습니다.

근거

남녀고용평등법 제19조(육아휴직)

① 사업주는 임신 중인 여성 근로자가 모성을 보호하거나 근로자가 만 8세 이하 또는 초등학교 2학년 이하의 자녀(입양한 자녀를 포함한다. 이하 같다)를 양육하기 위하여 휴직(이하 "육아휴직"이라 한다)을 신청하는 경우에 이를 허용하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2010.2.4, 2014.1.14, 2019.8.27, 2021.5.18>
② 육아휴직의 기간은 1년 이내로 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 근로자의 경우 6개월 이내에서 추가로 육아휴직을 사용할 수 있다. <개정 2024.10.22>
1. 같은 자녀를 대상으로 부모가 모두 육아휴직을 각각 3개월 이상 사용한 경우의 부 또는 모
2. 「한부모가족지원법」 제4조제1호의 부 또는 모
3. 고용노동부령으로 정하는 장애아동의 부 또는 모
③ 사업주는 육아휴직을 이유로 해고나 그 밖의 불리한 처우를 하여서는 아니 되며, 육아휴직 기간에는 그 근로자를 해고하지 못한다. 다만, 사업을 계속할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.
④ 사업주는 육아휴직을 마친 후에는 휴직 전과 같은 업무 또는 같은 수준의 임금을 지급하는 직무에 복귀시켜야 한다. 또한 제2항의 육아휴직 기간은 근속기간에 포함한다.
⑤ 기간제근로자 또는 파견근로자의 육아휴직 기간은 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제4조에 따른 사용기간 또는 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」 제6조에 따른 근로자파견기간에서 제외한다. <신설 2012.2.1, 2019.4.30, 2020.5.26>
⑥ 육아휴직의 신청방법 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. <개정 2012.2.1>
[전문개정 2007.12.21]

판례

서울행정법원 2017.07.17 선고.

주문

【원 고】 롯데쇼핑 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 진창수 외 1인)
【피 고】 중앙노동위원회위원장
【피고보조참가인】 피고보조참가인 (소송대리인 법무법인 여는 담당변호사 김세희 외 1인)
【변론종결】2017. 6. 23.
【주 문】
1. 중앙노동위원회가 2016. 12. 14. 원고와 피고보조참가인 사이의 중앙2016부해995/부노179(병합) 부당전직 및 부당노동행위 구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정 중 부당전직에 관한 부분을 취소한다.
2. 소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 부담하고, 나머지는 피고가 부담한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 재심판정의 경위
가. 원고는 종합유통업을 영위하는 회사로 산하에 백화점사업본부, 슈퍼사업본부, 시네마사업본부, 마트사업본부(이하 ‘이 사건 사업본부’라 한다) 등을 두고 있다. 이 사건 사업본부는 상시 약 13,500명의 근로자를 사용하여 전국에 롯데마트 ☆☆점(이하 ‘이 사건 지점’이라 한다) 등 119개의 점포를 운영하고 있다. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 1999. 9. 18. 원고에 입사하였고, 2013. 10. 3. 이 사건 사업본부의 발탁매니저 운영세칙에 규정된 ‘발탁매니저’로서 이 사건 지점의 생활문화매니저로 인사발령을 받아 근무하던 사람이다.
나. 참가인은 2015. 6. 13. 휴직기간 1년(2015. 6. 29.부터 2016. 6. 28.까지)의 육아휴직을 신청하였고, 원고는 이를 승인하였다.
다. 참가인은 육아휴직 기간 중인 2016. 1. 6.경 이 사건 지점의 점장 소외 9에게 육아활동을 계속하기 어렵다는 이유로 복직신청을 하였고, 소외 9는 2016. 1. 14. 참가인에게 ‘대체근무자가 이미 이 사건 지점의 생활문화매니저로 인사발령을 받아 근무하고 있기 때문에 참가인의 복직신청을 승인할 수 없다’고 내용증명우편으로 회신하였다. 그러자 참가인은 2016. 2. 1. 소외 9와 롯데마트 글로벌인사팀장인 소외 10에게 ‘2016. 1. 28. 현재 육아휴직 대상 자녀와 더 이상 동거하고 있지 않으므로 남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률 시행령(이하 ‘남녀고용평등법 시행령’이라 한다) 제14조 제1항의 육아휴직 종료사유가 발생하였다‘고 주장하며 다시 내용증명우편으로 복직신청을 하였다. 소외 9는 2016. 2. 3. 참가인에게 구체적인 소명자료를 제출하라는 취지의 내용증명우편을 발송하였고, 참가인은 2016. 2. 11. 소외 9에게 내용증명우편으로 소명자료를 제출하였다.
라. 원고 소속 직원은 2016. 2. 19. 참가인에게 2016. 3. 1.자로 이 사건 지점으로 복직하라는 취지의 문자메시지를 발송하였다. 참가인은 2016. 3. 1. 이 사건 지점으로 복직하였는데, 원고는 같은 날 ‘대체근무자가 이미 이 사건 지점의 생활문화매니저로 인사발령을 받아 근무하고 있다’는 이유로 참가인을 생활문화매니저가 아닌 식품담당 가공일상파트 냉장냉동영업담당으로 인사발령하였다(이하 ‘이 사건 전직’이라 한다).
마. 참가인과 참가인이 속한 민주롯데마트노동조합은 2016. 5. 27. 경기지방노동위원회에 이 사건 전직이 부당전직과 부당노동행위에 해당한다고 주장하며 구제신청을 하였다[경기2016부해776/부노43(병합)]. 위 위원회는 2016. 7. 25. 참가인의 부당전직 구제신청은 인용하였으나, 참가인과 민주롯데마트노동조합의 부당노동행위 구제신청은 기각하였다.
바. 원고와 참가인 및 민주롯데마트노동조합은 이에 불복하여 2016. 9. 2. 중앙노동위원회에 각 재심신청을 하였다[중앙2016부해995/부노179(병합)]. 그러나 중앙노동위원회도 2016. 12. 14. ‘이 사건 전직의 업무상 필요성을 부인하기는 어려우나, ① 발탁매니저와 영업담당은 업무 성격이나 권한, 임금에서 차이가 있으므로 남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률(이하 ’남녀고용평등법‘이라 한다) 제19조 제4항의 같은 업무 또는 같은 수준의 임금을 지급하는 직무에 해당한다고 보기 어려운 점, ② 참가인과 마찬가지로 발탁매니저로 근무하다 육아휴직을 사용한 다른 자들의 경우 대부분 복직 후 1 내지 4개월 안에 다시 발탁매니저로 인사발령을 받았는데 유독 참가인만 10개월이 지나도록 발탁매니저로 인사발령을 받지 못한 점, ③ 원고가 이 사건 전직에 관하여 참가인과 어떠한 협의도 하지 않은 점, ④ 원고가 재심판정 당시까지도 참가인을 발탁매니저로 인사발령하지 않는 등 참가인을 발탁매니저로 복직시키기 위한 어떠한 노력도 하지 않고 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 전직은 남녀고용평등법 제19조 제4항에 위반되는 부당전직에 해당한다. 다만 부당노동행위에는 해당하지 않는다’는 이유로 위 각 재심신청을 모두 기각하였다(이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다).

= 이하 중략 =

라. 판단
1) 관련 법리
근로자에 대한 전직이나 전보처분은 근로자가 제공하여야 할 근로의 종류·내용·장소 등에 변경을 가져온다는 점에서 근로자에게 불이익한 처분이 될 수도 있다. 그러나 원칙적으로 인사권자인 사업주의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위 안에서는 상당한 재량을 인정하여야 하고, 그것이 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 해고·휴직·정직·감봉 기타 징벌을 하지 못하도록 하는 근로기준법 제23조 제1항에 위배되거나 권리남용에 해당하는 등 특별한 사정이 없는 한 무효라고는 할 수 없다. 전직처분 등이 정당한 인사권의 범위 내에 속하는지는 당해 전직처분 등의 업무상의 필요성과 전직에 따른 근로자의 생활상의 불이익을 비교·교량하고, 근로자가 속하는 노동조합 또는 근로자 본인과의 협의 등 그 전직처분 등을 하는 과정에서 신의칙상 요구되는 절차를 거쳤는지를 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2007두20157 판결, 대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다46969 판결 등 참조).
2) 이 사건 전직의 남녀고용평등법 제19조 제4항 위반 여부
가) 남녀고용평등법 제19조 제4항은 ‘사업주는 육아휴직을 마친 후에는 휴직 전과 같은 업무 또는 같은 수준의 임금을 지급하는 직무에 복귀시켜야 한다’고 규정하고 있다.
나) 앞서 본 바와 같이, 원고는 발탁매니저로 매니저 직책을 수행하는 대리 직급의 담당사원들에게 월 15만 원의 업무추진비를 지급하고, 사택수당도 5만 원을 추가하여 월 27만 원을 지급하고 있기는 하다.
그러나 ① 위 업무추진비 15만 원은 이 사건 사업본부의 발탁매니저 운영세칙 제6조에 의하여 지급되는 것으로서 과장 직급으로 매니저 직책을 수행하는 간부사원들에게는 지급되지 않는 것인바, 과장 직급의 간부사원에 비하여 임금을 적게 받는 발탁매니저에게 사원들과의 식사 등에 지출한 비용을 변상하는 실비변상적 성격을 강하게 지니고 있는 점, ② 참가인의 2016년도 월 급여 약 3,544,078원(2016년도 총 계약 연봉 42,528,940원 ÷ 12개월)과 위 업무추진비 15만 원을 추가로 받을 경우의 월 급여 3,694,078원의 차이는 4.23%[= (3,694,078원 ÷ 3,544,078원 × 100) - 100]에 불과한 점 등을 고려하면, 참가인이 위 업무추진비 15만 원을 받지 못한 것을 두고 육아휴직 전과 다른 수준의 임금을 지급받는 것이라고 평가할 수는 없다.
또한 주택을 소유하고 있지 않거나 가족과 떨어져 지내는 근로자 등에게 제공되는 사택은 복지후생시설에 불과하므로, 사택의 임료 상당 평가액이나 사택수당은 임금에 해당하지 않는다. 따라서 원고가 참가인에게 지급한 사택수당은 임금에 해당하지 않는다.
그러므로 원고가 남녀고용평등법 제19조 제4항에 반하여 참가인을 육아휴직 전과 다른 수준의 임금을 지급받는 직무로 복귀시켰다고 볼 수 없다.
다) 또한 근로자가 육아휴직 전에 수행하였던 직책이 임시직책에 불과하다면, 사업주가 근로자를 그 임시직책이 아닌 본래의 직급에 따라 수행하여야 할 직책으로 인사발령하였다고 하여 이를 두고 남녀고용평등법 제19조 제4항에 반하여 다른 업무에 복귀시킨 것이라고 평가할 수는 없다.
앞서 본 바와 같이, ① 이 사건 사업본부의 매니저 직책은 원칙적으로 과장(M2) 직급 이상의 간부사원만이 담당할 수 있는 점, ② 이 사건 사업본부의 발탁매니저 운영세칙은 제2조 제2호, 제3호에 ‘발탁매니저는 회사의 필요에 따라 임시로 보직된 직책에 해당한다’고 규정하고, 제3조 제5항에 ‘발탁매니저는 점포환경, 인력수급상황 등 제반 여건 변화에 따라 PM이나 영업담당으로 발령할 수 있다’고 규정하며, 제5조에 ‘발탁매니저로 발령된 기간은 회사의 업무상 필요에 따라 단축할 수 있다’고 규정하고, 제7조에 ‘간부사원을 매니저로 보직할 필요가 있는 경우 발탁매니저의 보직을 해임하고 간부직원을 보할 수 있다’고 규정하여 발탁매니저가 임시직책임을 명시적으로 선언하고 있는 점, ③ 실제로 별지 2 목록 기재와 같이 발탁매니저로서 매니저로 인사발령을 받았다가 다시 담당으로 인사발령을 받은 사례들이 다수 존재하는 점 등을 종합하면, 발탁매니저는 대리 직급의 담당사원들이 일반적으로 수행할 수 있는 직책이 아닌 원고의 필요에 따라 임시적으로 부여되는 임시직책에 불과하다고 봄이 타당하다.
따라서 원고가 남녀고용평등법 제19조 제4항에 반하여 참가인을 다른 업무에 복귀시킨 것이라고 볼 수 없다.
라) 결국 이 사건 전직이 남녀고용평등법 제19조 제4항에 위반된다고 볼 수 없다.
3) 이 사건 전직의 업무상 필요성
앞서 본 인정사실과 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 참가인이 2015. 3. 3.부터 같은 해 6. 28.까지 사상휴직 등을 사용한 상황에서 다시 같은 해 6. 29.부터 2016. 6. 28.까지 육아휴직을 사용하였기 때문에 원고로서는 더 이상 이 사건 지점의 생활문화매니저 직책을 공석으로 방치할 수 없었던 점, ② 소외 14가 2015. 10. 16. 이 사건 지점 생활문화매니저 직책으로 인사발령을 받았고, 이 사건 지점의 다른 매니저 직책도 이미 과장 직급의 간부사원들이 담당하고 있었기 때문에 참가인을 이 사건 지점의 매니저로 복직시킬 수 없었던 점, ③ 참가인은 육아휴직기간이 종료되지 않았음에도 2016. 1. 6.경 사전 통보도 없이 조기 복직을 신청하였고, 같은 해 2. 1.에서야 비로소 육아휴직 대상 자녀와 더 이상 동거하고 있지 않다고 하며 육아휴직 종료사유를 밝혔기 때문에 원고가 참가인을 다른 지점으로 인사발령하기에는 시간적인 제약이 있었던 점 등을 종합하면, 이 사건 전직의 업무상 필요성이 충분히 인정된다.
4) 이 사건 전직으로 인한 참가인의 생활상 불이익
업무상의 필요에 의한 전직에 따른 생활상의 불이익이 근로자가 통상 감수하여야 할 정도를 현저하게 벗어난 것이 아니라면 이는 정당한 인사권의 범위 내에 속하는 것으로서 권리남용에 해당하지 않는다(대법원 1995. 10. 13. 선고 94다52928 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2007두22306 판결 등 참조).
앞서 본 인정사실과 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 참가인은 육아휴직 전과 동일하게 이 사건 지점으로 인사발령을 받았기 때문에 통근 소요시간에 변동이 없는 점, ② 이 사건 지점의 식품담당 가공일상파트 냉장냉동 영업담당의 업무량이 생활문화매니저의 업무량에 비하여 특별히 과중하다고 보이지 않는 점, ③ 앞서 본 바와 같이 발탁매니저에게 지급되는 업무추진비 15만 원은 실비변상적 성격을 강하게 지니고 있고 사택수당은 임금에 포함시킬 수 없으므로 이 사건 전직으로 인하여 참가인의 임금이 실질적으로 감액되었다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 참가인이 이 사건 전직으로 인하여 통상 감수하여야 할 정도를 현저하게 벗어나는 생활상의 불이익을 받는다고 볼 수 없다.
5) 신의칙상 요구되는 협의절차 이행 여부
이 사건 지점의 점장 소외 9가 2016. 1. 14. 참가인에게 대체근무자가 이미 이 사건 지점의 생활문화매니저로 인사발령을 받아 근무하고 있기 때문에 참가인의 복직신청을 승인할 수 없다고 내용증명우편으로 회신한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 갑 제12호증, 을 제14호증의 각 기재에 의하면, 원고는 참가인이 속한 민주롯데마트노동조합과는 이 사건 전직에 관한 충분한 협의를 한 것으로 보이지 않는바, 사업주 또는 사업주가 고용한 자가 단순히 근로자에게 근로자가 원하는 대로 인사발령을 할 수 없음을 통보한 것을 두고 신의칙상 요구되는 협의절차를 충실하게 이행한 것으로 평가할 수 없기는 하다.
그러나 전보처분 등을 함에 있어서 근로자 본인 등과 성실한 협의절차를 거쳤는지의 여부는 정당한 인사권의 행사인지 여부를 판단하는 하나의 요소라고는 할 수 있으나, 그러한 절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 전보처분 등이 권리남용에 해당하여 당연히 무효가 된다고는 볼 수 없다(대법원 1997. 7. 22. 선고 97다18165, 18172 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2007두22306 판결 등 참조). 참가인이 육아휴직기간이 종료되지 않았음에도 2016. 1. 6.경 사전 통보도 없이 조기 복직을 신청하였고, 같은 해 2. 1.에서야 비로소 육아휴직 대상 자녀와 더 이상 동거하고 있지 않다고 하며 육아휴직 종료사유를 밝혔기 때문에 원고가 참가인 및 민주롯데마트노동조합과 충분한 협의절차를 거치기에는 시간적인 제약이 있었던 점 등을 고려하면, 원고가 충분한 협의절차를 거치지 않았다는 사정만으로는 이 사건 전직이 권리남용에 해당하고 볼 수 없다.
6) 소결론
결국 이 사건 전직은 남녀고용평등법 제19조 제4항에 위반되지 않고 업무상의 필요에 의한 것으로서 그에 따른 참가인의 생활상의 불이익이 근로자가 통상 감수하여야 할 정도를 현저하게 벗어나지 않으므로, 인사권자인 원고의 정당한 권한 범위 내에서 이루어진 적법한 전직에 해당한다. 따라서 이와 달리 판단한 이 사건 재심판정 중 부당전직에 관한 부분은 위법하다.
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 박성규(재판장) 임재남 이슬기