9개월 일하고 한달쉬고 다시 9개월을 같은 회사에서 일하게 된다면 퇴직금이 발생할까요??

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 박경준노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

9개월 근속후 계약기간만료로 퇴직후 1개월뒤에 채용공고 등을 통해 재입사한 경우 객관적으로 보면 기간의 단절이 있다고 볼 수 있습니다.(퇴직금 발생을 위한 계속근로 부정).

다만, 그런 것이 아니라 오로지 퇴직금을 주지 않기 위해 반복적으로 그러한 행태를 보여온 것이라면 계속근로로로 볼 여지도 있다고 봅니다.(다만, 노동부에서 계속근로로 판단하여 줄 것 같지는 않으며 법원을 통해 구체적인 판단을 받아야 가능성이 크다고 보입니다).

도움이되셨으면합니다. 감사합니다.

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 손규빈노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

1. 개요

퇴직금은 1) 계속근로연수 1년 이상이며, 2) 1주 소정근로시간 15시간 이상이면 지급받을 수 있습니다. 사측에서는 근로계약기간 사이에 공백기간을 두거나, 1일 단위로 근로계약을 체결하여 위 퇴직금 지급요건을 회피하고자 합니다. 그러나 공백기간이 있거나 일용근로자라는 사정만으로 반드시 퇴직금을 지급받을 수 없는 것은 아닙니다.

2. 공백기간이 있는 경우의 계속근로연수에 따른 퇴직금 지급여부

  가. 계속근로연수의 단절로 보아 퇴직금 지급이 어려운 경우

    1) 근로계약기간마다 공백기간이 상당하고,

    2) 계약기간 만료에 따라 근로관계를 종료하면서 4대보험 정산 등 퇴직처리를 하였고,

    3) 신규채용 절차를 거쳐 기존 근로자가 당연히 선발되는 것이 아니어서 재계약에 대한 기대가능성도 낮은 경우,

  각각의 근로계약기간을 계속된 근로연수로 보기 어려워 퇴직금 지급을 요구하기는 다소 어려울 것으로 보입니다.

나. 계속근로연수로 보아 퇴직금 지급이 가능한 경우

  공백기간이 있는 경우라 하더라도

  1) 수년에 걸쳐 반복하여 근로계약을 체결하는 것이 관행화 되어 있고 재계약을 통해 동일한 근로를 반복적으로 제공하여 왔거나,

  2) 공백기간이 전체 근로계약에 비하여 길지 않고, 공백기간을 두는 이유가 계절적 요인이나 업무의 성격에 기인하는 등 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있거나,

  3) 공백기간을 두는 것이 오로지 기간제근로자보호법 및 근로자퇴직급여보장법을 회피할 명목인 경우라면

  공백기간 전후의 근로계약기간을 계속근로기간으로 보아 퇴직금을 지급하여야 할 것입니다.

3. 1일 단위로 근로계약을 반복하는 경우

1일 단위의 계약으로 채용되는 일용근로자의 원칙적으로 계속근로기간이 존재한다고 볼 수 없어 퇴직금을 지급받기 어려우나, 1) 4주 평균 1주 소정근로시간이 15시간 이상이며, 2) 형식적으로는 일용근로자이나 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우, 해당 근로기간이 1년 이상인 경우 퇴직금을 지급하여야 할 것으로 판단됩니다.

더불어 계속근로기간에 대한 판례 및 행정해석을 아래와 같이 안내 드리오니 참고하시기 바랍니다.

<대법2016두63705, 2019.10.17>

기간제법 규정의 형식과 내용, 입법 취지에 비추어 볼 때, 반복하여 체결된 기간제 근로계약 사이에 근로관계가 존재하지 않는 공백기간이 있는 경우에는, 공백기간의 길이와 공백기간을 전후한 총 사용기간 중 공백기간이 차지하는 비중, 공백기간이 발생한 경위, 공백기간을 전후한 업무내용과 근로조건의 유사성, 사용자가 공백기간 동안 해당 기간제근로자의 업무를 대체한 방식과 기간제근로자에 대해 취한 조치, 공백기간에 대한 당사자의 의도나 인식, 다른 기간제근로자들에 대한 근로계약 반복·갱신 관행 등을 종합하여 공백기간 전후의 근로관계가 단절 없이 계속되었다고 평가될 수 있는지 여부를 가린 다음, 공백기간 전후의 근로기간을 합산하여 기간제법 제4조의 계속근로한 총 기간을 산정할 수 있는지 판단하여야 한다.

<대법2004다66995·67004, 2006.04.28)

형식적으로 일용근로자라 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 하고 사용자로서는 취업규칙 및 보수규정상의 직원에 준하여 일용관계가 계속된 기간을 계속근로연수로 계산하여 그에 상응하는 퇴직금을 지급하여야 하나, 근무의 단절이 상당 기간 지속되어 사회통념상 계속근로로 인정되기 어려운 경우에는 명시적인 퇴직의 의사표시가 없었더라도 근로관계가 묵시적으로 합의 해지되어 종료되었다고 봄이 상당하다.

<고용차별개선과-847, 2014.05.01>

❑ 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 “기간제법”이라 함) 제4조제1항 본문에서 사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있도록 하고 있고,

- 「기간제법」 제4조제1항제1호부터 제6호에 해당하는 경우에는 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용할 수 있습니다.

❑ “계속근로기간”은 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 말하는 바, 기간의 정함이 있는 근로계약의 경우 계약기간의 만료로 그 고용관계는 종료되는 것이 원칙이라 할 것입니다.

- 그러나 근로계약이 만료됨과 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복한 계약기간을 모두 합산하여 계속근로기간을 산정하여야 하고(대법원 1995.7.11., 선고 93다26168 참조)

- 갱신 또는 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고 계절적 요인이나 방학 기간 등 당해 업무의 성격에 기인하거나 대기기간·재충전을 위한 휴식 기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는 근로관계의 계속성은 인정될 수 있습니다.(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 참조)

❑ 단절기간이 있는 경우라도 수년간 반복하여 근로계약을 체결하는 것이 관행화 되어 있고, 근로계약의 당사자 모두 그렇게 기대하면서 사실관계에 있어서도 특정시기가 도래하면 재계약을 통해 동일한 근로를 제공하는 관계가 반복되고 있다면 계속근로로 보아 각 근로계약을 합산하여 계속근로기간을 산정하여야 할 것입니다.

- 반면, 계약기간의 만료에 따라 근로관계를 종료하면서 퇴직처리(4대보험 정산 등)하고, 공개경쟁 방식 등으로 신규채용의 절차를 거침에 따라 기존 근로자가 당연 선발되는 것이 아니어서 재계약에 대한 기대가능성이 낮고 공백기간도 상당하다면 각 근로계약에 따른 근로관계는 단절된다고 볼 수 있을 것입니다.

❑ 계속근로 여부를 판단하기 위해서는 구체적인 사실관계를 토대로 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 동종의 근로계약 체결방식에 관한 관행 그리고 관련 법령의 취지 등을 종합적으로 고려하여야 하므로 귀 질의의 내용만으로는 자세한 사정을 알 수 없어 정확한 답변이 곤란하나,

- 2~3개월의 단절기간이 있고 매번 운영기관(도청)에서 채용 절차를 새로이 진행하며, 귀 시는 해당 인력을 배치 받은 후 근로계약을 체결하는 것이 사정이라면, 그러한 채용 절차나 근로계약의 단절이 2년의 사용기간 제한을 회피할 목적으로 일시적으로 근로관계를 중단했다가 다시 기간제근로자를 사용하기 위한 형식에 불과하다고 볼 수 있는 경우에 해당하지 않아야 근로관계는 단절되고 새로이 근로계약을 체결한 때부터 계속근로기간은 새로 기산된다고 볼 수 있을 것으로 사료됩니다.

❑ 아울러, 「근로자퇴직급여 보장법」 제8조에서는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하여야 하고, 제9조에서는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다고 정하고 있는 바, 동 규정의 적용에 있어서도 위 답변과 같이 계속근로의 인정 여부에 따라 적용 여부가 달리 판단되어질 수 있을 것입니다. 다만, 계속근로로 볼 수 있는 경우라면 마지막 근로계약의 만료일에 지급사유가 발생하였다고 보아야 할 것입니다.

감사합니다.

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 현해광노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

중간에 근로계약이 기간만료로 종료되고 일정기간 후 공개경쟁을 통해 신규 채용을 한 경우 각각의 근로기간을 별도로 보아 퇴직금이 발생하지 않을 수 있으나, 이러한 절차를 거치더라도 해당 절차가 형식적 모집 및 채용절차이며 별다른 하자가 없는 한 종전 근로자가 그대로 채용되었다는 점이 입증된다면 각각의 근로기간을 합산하여 계속근무기간이 1년 이상인 경우 퇴직금을 지급하여야 할 것으로 사료됩니다.

퇴직연금복지과-3814, 2015.11.04.

귀 질의내용에 대한 구체적인 사실관계를 알 수 없어 정확한 답변을 드리기 어려우나, 근로계약기간의 만료로 근로관계를 종료하고 일정기간 경과 후 공개경쟁 방식의 신규채용절차를 통해 새로운 근로계약을 체결하게 된 경우라면, 각 근로계약을 별개의 것으로 보아 종전의 근로관계는 유효하게 종료되었다고 보아야 하고, 이때 계속근로기간은 새로이 체결된 근로계약기간부터 기산하여야 할 것입니다.
   - 다만, 매년 공개경쟁을 통해 선발하는 절차를 거치더라도 종전 근무자가 별다른 하자가 없는 한 재계약되는 등 형식적인 공개모집절차에 따라 반복적으로 근로계약을 체결한 경우라면 근로의 계속성이 인정될 수 있다고 사료됩니다.
   - 따라서, 위 내용을 참고하여 반복 체결한 근로기간이 계속근로로 인정되는 경우라면 사용자는 체결한 각각의 근로계약기간을 합산하여 퇴직일 기준 평균임금으로 퇴직금을 산정·지급하여야 할 것입니다.

이상입니다.  감사합니다.

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 nomusahee입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

원칙적으로 근로계약기간은 단절되었기 때문에 1년 미만의 근로에 대해서는 퇴직금 지급의무는 없습니다.

사업장에서 근속기간 단절을 의도하여 퇴직금 지급의무 회피를 위함이었음이 인정된다면 1개월의 휴직기간일지라도 계속근로기간으로 볼 수 있습니다. 다만,이를 입증하시고자 할 경우 1개월 휴직기간이 사업주에 의한 휴업기간이었음을 입증해야함으로 입증에 있어 어려울 것으로 사료됩니다.

추가로 일용직근로자라 할지라도 계속근로기간이 1년 이상일 경우에는 퇴직금이 발생합니다.

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 강신의노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

근로기준법상 계속 근로년수를 산정함에 있어서는 그 형식뿐만 아니라 실질적인 고용실태 등 고용관행, 업무내용 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 합니다.

노사 양 당사자가 계속적인 업무에 있어 반복적인 근로관계의 지속 및 단절을 관행화 하였다면 단절되는 기간은 근로계약의 정료가 아닌 일시적인 정지상태로 보아야 하므로 퇴직금을 산정하기 위한 계속근로로 인정되어야 할 것(2003.4.24. 임금 68207-313) 이라 판단됩니다. (일단위로 근로계약서를 갱신하여 체결하는 경우에도 마찬가지입니다.)

다만, 이 경우 근로계약을 체결하지 아니하여 실제근로를 제공하지 않은 기간은 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수 산정시 제외할 수는 있을 것입니다.

감사합니다.