안녕하세요. 안선우 변호사입니다.
동의했다는 생각이나 사후 주장만이 아니라 당시 행위와 의사 표현 및 증거를 살펴야 합니다. 형법 제298조는 폭행 또는 협박에 의한 추행을 처벌합니다. 대법원 2023. 9. 21. 선고 2018도13877 전원합의체 판결은 친족관계의 추행 사건에서 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도의 강한 폭행까지 요구되지는 않는다고 판단했습니다. 따라서 저항하지 않았다는 사정만으로 동의가 있었다고 단정할 수 없습니다.
위 판결은 행위의 목적과 의도, 구체적인 행동과 경위, 당시 정황, 당사자 관계 등을 종합하도록 합니다. 술자리에 함께 있었다거나 침묵했다는 사실만을 떼어 포괄적 동의로 보아서는 안 되고, 어떤 접촉에 관한 의사였는지 구체적으로 대조해야 합니다. 형법 제299조는 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용한 추행도 처벌하므로 당시 의식과 대응 상태도 중요합니다. 다만 술을 마셨다는 사실만으로 곧바로 그 상태가 인정되는 것은 아닙니다.
형법 제13조상 고의와 형사소송법 제307조의 증거에 의한 사실인정 및 합리적 의심 없는 증명 기준도 함께 적용됩니다. 동의로 이해한 구체적 말과 행동, 접촉 전후의 대화 전체, 영상 및 목격자 자료를 보존하고 서로 부합하는지 확인해야 합니다. 앞선 동의나 친밀한 관계만으로 이후 모든 접촉이 정당화되는 것으로 보아서는 안 됩니다.