구두와 서면이 상이한 근로계약을 한, 비상근 고문의 임금체불 구제방법 문의드립니다

Question

<경위>

- 건설업 영위 중소기업에, 자문을 목적으로 고용됨

- 일주일 한번 출근, 기타 4일은 수시 유선 자문 제공하여 월급여 100만원 지급하기로 구두계약하고,

- 표준근로계약서 서면상으로는 주5일, 9시부터 18시(휴게시간 12시부터 13시), 월급여 100만원으로 계약체결함

- 5개월치 급여지급 후 10개월 급여 미지급

- 지방고용노동청에 임금체불로 진정 넣고, 절차 진행중

<질문>

1. 위와 같은 경우 '비상근 고문'으로 봐야 하는지?

2. 위와 같은 경우 근로기준법 제2조의 '근로자'로 볼 수 있는지?

3. 위와 같은 경우 최저임금법 적용 대상이 되는지?

위의 서면 계약은 최저임금법을 저촉한 계약으로 볼 수 있는지?

4. 위와 같이 서면과 구두상 근로시간이 상이할 경우, 지방고용노동청 임금체불 진정 절차상 대개 서면이 우선 적용되는지요 구두가 우선적용되는지요?

5. 사용자(대표)는 서면계약내용위반을 근거로 급여 미지급을 주장할 수 있을 것 같습니다. 위의 서면 계약은 형식상 최저임금법 저촉 계약입니다. 이를 근거로한 구제 방안이 있을지요?

6. 절차상 여타 참고될만한 내용을 주시면 감사드리겠습니다.

감사합니다.

Answer 1

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 김형규노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

문의사항에 대한 해석은 아래와 같습니다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2009. 10. 29., 선고, 2009다51417, 판결).

원칙적으로 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 함을 알려드립니다.

감사합니다.

Answer 2

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 나륜 노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

고용노동청에서는 서면을 우선 볼것입니다.

구두에 대한 부분은 녹취증거가 있다면 서면과 대등하게 판단될 소지는 있습니다. 서면을 형식적으로 작성하는 경우도 많기 때문입니다.

비상근 고문의 경우에는 아무래도 근로기준법의 근로자인지 여부가 중요한 쟁점이 될것입니다.

공인노무사 나륜 드림

Answer 3

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 권병훈 노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

1. 위와 같은 경우  '비상근 고문'으로 봐야 하는지

2. 위와 같은 경우 근로기준법 제2조의 '근로자'로 볼 수 있는지?

근로계약서 유무는 유리한 입증조건에 해당할 것이나, 근로형태나 실제 근무가 지휘감독아래서 이루어진다고 보기 어려우므로,

위임위탁에 해당할 소지가 있습니다.

입증여부에 따라 달리 판단될 수 있습니다.

3. 위와 같은 경우 최저임금법 적용 대상이 되는지?위의 서면 계약은 최저임금법을 저촉한 계약으로 볼 수 있는지?

근로자로 볼경우 최저임금위반이고, 위임계약이라면 문제되지 않습니다.

4. 위와 같이 서면과 구두상 근로시간이 상이할 경우, 지방고용노동청 임금체불 진정 절차상 대개 서면이 우선 적용되는지요 구두가 우선적용되는지요?

일차적으로 서면계약을 우선으로 볼것이나 상대방측에서 관련 입증(실제 출퇴근기록, 업무형태)등 입증한다면 달리 판단될 수 있습니다.

5. 사용자(대표)는 서면계약내용위반을 근거로 급여 미지급을 주장할 수 있을 것 같습니다. 위의 서면 계약은 형식상 최저임금법 저촉 계약입니다. 이를 근거로 한 구제 방안이 있을지요?

사업주가 스스로 질문자의 근로자성을 인정하는 것으로 최저임금 미달분 청구가능할것입니다.

6. 절차상 여타 참고될만한 내용을 주시면 감사드리겠습니다.

근로자성을 입증할 증거자료를 먼저 모으시고, 수시자문에 따른 근로한 내역 증빙 필요할 것입니다.

Answer 4

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 유동근 노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

사용자는 근로기준법 제36조에 따라 14일이내 임금을 지급해야하며, 미지급시 임금체불에 해당합니다.

지급을 지연하는 경우 그 사유가 존속하는 기간에 대하여는 적용하지 아니한다.

미지급된 임금에 대하여 지연이자가 붙으며, 만약 사용자가 미지급하는 경우 체불임금확인서를 받아서 법률구조공단에 소액체당금 신청이 가능합니다.

※ 근로기준법 제36조(금품 청산) 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖의 모든 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 

※ 근로기준법 제37조(미지급 임금에 대한 지연이자) ① 사용자는 제36조에 따라 지급하여야 하는 임금 및 「근로자퇴직급여 보장법」 제2조제5호에 따른 급여(일시금만 해당된다)의 전부 또는 일부를 그 지급 사유가 발생한 날부터 14일 이내에 지급하지 아니한 경우 그 다음 날부터 지급하는 날까지의 지연 일수에 대하여 연 100분의 40 이내의 범위에서 「은행법」에 따른 은행이 적용하는 연체금리 등 경제 여건을 고려하여 대통령령으로 정하는 이율에 따른 지연이자를 지급하여야 한다.

② 제1항은 사용자가 천재ㆍ사변, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유에 따라 임금 지급을 지연하는 경우 그 사유가 존속하는 기간에 대하여는 적용하지 아니한다.

Answer 5

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 김호병노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

1. 비상근 고문에 대해 법에서 정의한 바는 없으나 매일 근무하지 않는다는 의미라면 그렇게 부를 수 있을 것으로 봅니다.

2. 근로자로 볼 수 없습니다.

3. 근로자가 아니므로 최저임금법이 적용되지 않습니다.

4. 서면이 실제와 다른 내용이므로 서면은 무효입니다.

5. 근로자가 아니므로 노동청에서는 내사종결할 것입니다. 민사소송을 제기해야 할 것으로 봅니다.