자격증이없는 간호사가 의사 지시에따라 작성한 처방전은 의료과실행위가 아닌가요?

안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 설민호 변호사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

상황에 따라 의료법 위반여부가 달라질 수 있습니다.

우선, 질문그대로 의사의 개입이 전혀 없이 간호사가 직접 처방전을 작성한 경우는 위료법 위반에 해당합니다.

그러나 대법원은 의사인 원고가 환자 대면진료 없이 간호조무사에게 전화로 '전에 처방한 내용과 동일하게 처방하라'고 처방전을 발행하게 한 것은 의료법이 금지하는 '무면허 의료행위'가 아니라고 판결한 바 있습니다(2019두50014 ). 이 사안은 기존에 환자가 환자를 통해 진료를 받아오고 있었고, 간호조무사가 의사에게 전화하여 일전에처방받은 내용과 동일하게 처방하라는 지시를 받은 사안입니다.

참고판례로 최신에 나온 대법원 판결문 일부를 실어두겠습니다.

대법원 2020. 5. 14. 선고 2014도9607 판결 [의료법위반]

구 의료법(2016. 5. 29. 법률 제14220호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)은 의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사가 아니면 처방전 등을 작성하여 환자에게 교부하지 못한다고 규정하고 있다. 여기서 ‘직접’이란 ‘스스로’를 의미하므로 전화 통화 등을 이용하여 비대면으로 이루어진 경우에도 의사가 스스로 진찰을 하였다면 직접 진찰을 한 것으로 볼 수는 있다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2010도1388 판결 참조).

한편 ‘진찰’이란 환자의 용태를 듣고 관찰하여 병상 및 병명을 규명하고 판단하는 것으로서, 진단방법으로는 문진, 시진, 청진, 타진, 촉진 기타 각종의 과학적 방법을 써서 검사하는 등 여러 가지가 있다(대법원 1993. 8. 27. 선고 93도153 판결 등).

이러한 진찰의 개념 및 진찰이 치료에 선행하는 행위인 점, 진단서와 처방전 등의 객관성과 정확성을 담보하고자 하는 이 사건 조항의 목적 등을 고려하면, 현대 의학 측면에서 보아 신뢰할만한 환자의 상태를 토대로 특정 진단이나 처방 등을 내릴 수 있을 정도의 행위가 있어야 ‘진찰’이 이루어졌다고 볼 수 있고, 그러한 행위가 전화 통화만으로 이루어지는 경우에는 최소한 그 이전에 의사가 환자를 대면하고 진찰하여 환자의 특성이나 상태 등에 대해 이미 알고 있다는 사정 등이 전제되어야 한다.

감사합니다.

안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 이성재변호사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

의료법은 처방전에 대해서 다음과 같이 규정합니다.

제17조의2(처방전) ① 의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사, 치과의사 또는 한의사가 아니면 처방전[의사나 치과의사가 「전자서명법」에 따른 전자서명이 기재된 전자문서 형태로 작성한 처방전(이하 "전자처방전"이라 한다)을 포함한다. 이하 같다]을 작성하여 환자에게 교부하거나 발송(전자처방전에 한정한다. 이하 이 조에서 같다)하지 못하며, 의사, 치과의사 또는 한의사에게 직접 진찰을 받은 환자가 아니면 누구든지 그 의사, 치과의사 또는 한의사가 작성한 처방전을 수령하지 못한다.

그러므로 의료법에서는 의사가 아닌 이상 처방전을 절대 발부할 수 없습니다. 그러므로 간호사인 경우 처방전의 발송을 할 수 없고 의사라고 하여도 직접 진촬해야 하고 전화 통화를 하는 것은 허용되지 않기 때문에 위 의료법 제17조의2의 명백한 위반이 되겠습니다.

참고가 되길 바랍니다.

안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 김성훈변호사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

아래 내용은 답변내용에 기초하여 작성된 것으로, 구체적인 사정에 따라 결론이 달라질 수 있습니다.

현재 보건당국은 코로나19의 확산을 방지하기 위하여 한시적으로 의사 전화 상담과 처방을 허용하고 있습니다.

따라서 간호사가 자신의 판단이 아닌 의사의 지시를 받아 처방전을 작성한 경우, 이를 무면허의료행위라고 보기 어렵습니다.