군복무로 휴직후 제대하여 복직하지 않으면 퇴직금 산정 기준일은 언제가 됩니까?

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 Nick 변호사입니다.

질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

기본적으로 퇴직금은 산정하기위해서는 평균임금을 알아야하며, 평균임금이란 퇴직금을 산정해야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 해당 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말합니다.

여기에서 질문자님이 만약 3년간 근무를 하신 후에 군복무를 하고 마친후에 복직하지 않고 퇴사를 하신다며, 이에 대해서 "근로기준법 시행령 제2조 (평균임금의 계산에서 제외되는 기간과 임금) 제1항"은 "병역법, 예비군법, 도는 민방위기본법에 따른 의무를 이행하기 위하여 휴직하거나 근로하지 못한 기간은 평균임금의 계산에서 제외되며, 다만, 그 기간 중 임금을 지급받은 경우에는 그러하지 아니하다" 라고 명시합니다.

따라서 만약 질문자님이 군복무를 하기위해서 휴직한 기간은 퇴직금을 산정하는데 사용되는 평균임금 산정기간에서 제외되기에 군복무 후에 복직하지 않고 퇴직하시더라도 해당 군복무 기간은 퇴직이전 3개월동안의 평균임금 산정에는 들어가지 않아서 3개월동안의 평균임금 등이 낮아지는일도 없을것으로 봅니다.

그럼 도움이 되었으면 합니다.

감사합니다.

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 손노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

1. 개요

퇴직금은 1)계속근로연수 1년 이상이고, 2) 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상인 근로자에 한하여 계속근로연수X30일분 이상의 평균임금으로 지급되어야 합니다. 따라서 퇴직금을 계산할 때는 계속근로연수의 범위와 평균임금 산정단위를 이해해야 합니다.

2. 군복무 기간의 계속근로연수 포함여부 : 미포함

병역법 개정(1970.12.31.) 전에는 의무 군복무 기간 또한 퇴직금 산정 시 계속근로연수에 포함하여야 했지만, 병역법 개정 이후에는 병역법 제74조에 따라 의무 군복무 기간은 승진에 있어서는 실제근무기간으로 산정하여야 하는 바, 군복무 기간은 현재 퇴직금 산정 시 계속근로연수에 포함되지 않습니다.

3. 평균임금 산정단위 : 군복무기간동안 무급이었다면, 평균임금 계산 기간에서 제외

평균임금은 원칙적으로 산정하여야 할 사유가 발생한 날(퇴직금 지급이라면 이직일) 이전 3개월 동안 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 의미합니다. 다만, 근로기준법 시행령 제2조제1항제7호에서는 의무 군복무기간 중 임금을 지급받지 아니한 경우, 평균임금 계산에서 제외된다고 명시하고 있습니다. 따라서 제대 후 복직을 하지 않고 퇴직을 하는 경우, 군복무기간 직전 3개월 동안 정상적으로 근무를 하고 임금을 지급받았다면 군복무에 따른 휴직 직전 3개월을 기준으로 평균임금을 산정하여 퇴직금이 지급될 것으로 판단됩니다.

더불어 관련 법령 및 판례를 첨부하여 드리오니 참고하시기 바랍니다.

<병역법>

제74조(복직보장 등) ② 국가기관, 지방자치단체의 장 또는 고용주는 제1항에 따라 휴직한 사람에 대하여는 승진에서 의무복무기간을 실제근무기간으로 산정(算定)하여야 하며, 군(軍)이나 의무복무기관에서 지급하는 보수와 입영 또는 소집 등에 의한 승선근무예비역 또는 보충역 복무 전(前) 보수의 차액의 범위에서 상당한 보수를 지급할 수 있다. 다만, 소집 등에 의한 승선근무예비역 또는 보충역의 의무복무기간을 마친 사람의 의무복무기간을 실제근무기간으로 산정하여야 할 기간은 징집에 의하여 입영한 육군 현역병의 복무기간의 범위에서 대통령령으로 정한다. <개정 2010. 1. 25.>

<대법 84다카374, 선고일자 : 1984-06-12>

구 병역법(1962.10.1 법률 제1163호) 제76조 제2항의 규정의 취지에 의하면 군복무기간은 퇴직금 산정기준인 계속근로년수에 포함된다고 할 것이나 개정 병역법(1970.12.31 법률 제2259호) 제69호 제2항, 제3항의 규정은 실역복무로 휴직한 공무원이 복무를 마친 경우 복직을 보장하고 승진에 있어서 복무기간을 실무종사기간으로 보아야 한다는 것이고 위 휴직기간을 승진 이외에 퇴직금지급 기간에까지 가산하라는 취지로는 해석할 수 없으니 원고의 군복무로 인한 휴직기간중 병역법(1962.10.1 법률 제1163호)의 개정전인 1970.12.31까지의 군복무기간은 퇴직금 산정기준이 되는 근속년수에 포함된다고 할 것이나 그 개정후 복직전까지의 군복무기간은 근속년수에 합산할 수 없다.

<근로기준법>

제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2018. 3. 20.>

6. "평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다.

<근로기준법 시행령>

제2조(평균임금의 계산에서 제외되는 기간과 임금) ①「근로기준법」(이하 "법"이라 한다) 제2조제1항제6호에 따른 평균임금 산정기간 중에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다. <개정 2008. 6. 5., 2011. 3. 2., 2012. 7. 10., 2016. 11. 29., 2019. 7. 9.>

1. 근로계약을 체결하고 수습 중에 있는 근로자가 수습을 시작한 날부터 3개월 이내의 기간

2. 법 제46조에 따른 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간

3. 법 제74조에 따른 출산전후휴가 기간

4. 법 제78조에 따라 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간

5. 「남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률」 제19조에 따른 육아휴직 기간

6. 「노동조합 및 노동관계조정법」 제2조제6호에 따른 쟁의행위기간

7. 「병역법」, 「예비군법」 또는 「민방위기본법」에 따른 의무를 이행하기 위하여 휴직하거나 근로하지 못한 기간. 다만, 그 기간 중 임금을 지급받은 경우에는 그러하지 아니하다.

8. 업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간

②법 제2조제1항제6호에 따른 임금의 총액을 계산할 때에는 임시로 지급된 임금 및 수당과 통화 외의 것으로 지급된 임금을 포함하지 아니한다. 다만, 고용노동부장관이 정하는 것은 그러하지 아니하다. <개정 2010. 7. 12.>

감사합니다.

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 정용준노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

회사에 3년 재직 중 군복무를 위하여 병역휴직 하였으나, 제대 후 복직하지 않고 퇴직 하였을 시 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간과 평균임금 산정 기준일에 대하여 문의주신 것으로 보입니다.

1. 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간

퇴직금은 사용자가 근로자의 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 지급하여야 합니다(퇴직급여보장법 제8조제1항). 계속근로기간은 근로계약을 체결하여 해지될 때 까지의 기간을 의미합니다.

병역휴직기간의 계속근로기간 산입과 관련하여 대법원과 고용노동부 유권해석은 ‘병역법시행 이후에 대하여는 노·사가 따로 약속하지 않는 한 퇴직금산정의 기초가 되는 계속근로연수에 산입하지 않더라도 법위반이라고 볼 수 없다’는 입장입니다. 즉, 노사 간 병역휴직을 계속근로기간에 산입한다는 특별한 합의가 없는 한 병역휴직기간을 계속근로연수에 포함시키지 않습니다.

2. 퇴직금 산정 : 평균임금 산정 기준일

평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 의미합니다(근로기준법 제2조제1항제6호)

다만, 「병역법」, 「예비군법」 또는 「민방위기본법」에 따른 의무를 이행하기 위하여 휴직하거나 근로하지 못한 기간은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 제외되나, 임금을 지급받은 경우에는 제외되지 않습니다(근로기준법 시행령 제2조제1항제7호).

아울러, 평균임금의 계산에서 제외되는 기간이 3개월 이상인 경우 제외되는 기간의 최초일을 평균임금의 산정사유가 발생한 날로 보아 평균임금을 산정하며(근로기준법 시행령 제4조, 평균임금산정 특례고시 제1조제1항), 산정된 평균임금이 통상임금을 하회하는 경우 통상임금을 평균임금으로 간주합니다(근로기준법 제2조제2항).

3. 이를 종합해 보면, 귀하가 군 제대 후 복직하지 않고 퇴직하였을 경우, 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간은 사업장 내 취업규칙 등을 통해 군복무 기간을 계속근로기간에 산입한다는 특별한 사정이 없는 한 군복무기간은 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간에서 제외됩니다.

아울러, 퇴직금 산정 시 평균임금 산정 기준일은 군 입대일 전날이 되며, 해당일 기준으로 이전 3개월 동안 지급받은 임금 총액과 그 기간의 총 일수로 나누어 평균임금을 산정하여야 합니다. 그리고 산정된 평균임금이 통상임금을 하회하는 경우 통상임금을 평균임금으로 하여 산정하여야 합니다.

예컨대 귀하가 회사에서 2017. 1. 1. 부터 2019. 12. 31.까지 재직 후 2020. 1. 1. 부터 2021. 12. 31. 까지 복무하고 퇴직하는 경우 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간은 특별한 사정이 없는 한 2017. 1. 1. 부터 2019. 12. 31. 까지가 되며, 퇴직금 산정을 위한 평균임금은 2019. 10. 1. 부터 2019. 12. 31. 기간 동안 지급받은 임금과 이 기간의 총 일수를 기준으로 산정하여야 할 것입니다.

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 강신의노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

대법원(대법 1993.1.15, 92다41986 등)은 병역법상 군복무로 인한 휴직기간을 승진의 경우가 아닌 퇴직금 산정시 계속근무기간으로 인정할 의무는 없다고 판단하고 있습니다.

따라서 제대후 복직하지 않고 퇴직금을 수령한다면

1. 퇴직금의 "산정 기준일"은 입사일부터 군복무 시작전 마지막 근무일까지로 될 것이며,

2. 퇴직금액 "산정 기준"은 군복무기간 중의 휴직기간은 퇴직금 산정을 위한 평균임금 산정대상기간에서 제외되고 군복무 시작전 마지막 3개월의 평균임금으로 산정하여야 할 것이라 판단됩니다.

감사합니다.