5인이상 사업장의 기준이 휴직도 포함되나요?

Question

현재 지금 저의 회사에서 육아휴직중인 사람이 있습니다.

그분이 현재 출근은 안하고있지만 회사에 묶여있으니깐

5인이상 사업장에 포함되나요? 정확하게 5인이상 사업장의 기준이 궁금합니다!

Answer 1

안녕하세요. 차충현 노무사입니다.

1. 휴직 중인 자도 상시 근로자 수에 포함됩니다.

2. 위 사실관계만으로는 상시 근로자 수가 5인 이상인지 여부를 판단할 수 없으므로 근로기준법 시행령 제7조의2를 참고하시어 상시 근로자 수가 5인 이상이 되는지 판단해보시기 바랍니다.

근로기준법 시행령 제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법) ① 법 제11조제3항에 따른 “상시 사용하는 근로자 수”는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 “산정기간”이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.

② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 구분에 따라 그 사업 또는 사업장에 대하여 5명(법 제93조의 적용 여부를 판단하는 경우에는 10명을 말한다. 이하 이 조에서 “법 적용 기준”이라 한다) 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 이 조에서 “법 적용 사업 또는 사업장”이라 한다)으로 보거나 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는다.

1. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일(日)별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수(日數)가 2분의 1 미만인 경우

2. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우

③ 법 제60조부터 제62조까지의 규정(제60조제2항에 따른 연차유급휴가에 관한 부분은 제외한다)의 적용 여부를 판단하는 경우에 해당 사업 또는 사업장에 대하여 제1항 및 제2항에 따라 월 단위로 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사유 발생일 전 1년 동안 계속하여 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장은 법 적용 사업 또는 사업장으로 본다.

④ 제1항의 연인원에는 「파견근로자보호 등에 관한 법률」 제2조제5호에 따른 파견근로자를 제외한 다음 각 호의 근로자 모두를 포함한다.

1. 해당 사업 또는 사업장에서 사용하는 통상 근로자, 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자

2. 해당 사업 또는 사업장에 동거하는 친족과 함께 제1호에 해당하는 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자

Answer 2

안녕하세요. 정동현 노무사입니다.

상시근로자수 산정 시 육아휴직, 병가, 산재, 정직 등 고용관계가 유지되는 휴직자는 전원 포함된다고 보시면

됩니다. 감사합니다.

휴직･휴가･공로연수･주휴일 사용 근로자, 통상의 근로자에 해당하는 교대제 근로자는 사회통념상 상시 근무하는 것으로 보는 것이 합리적이므로 상시 근로자 수 산정 시 매 가동일의 연인원에 모두 포함(근로기준정책과-4370)

Answer 3

안녕하세요. 류형식 노무사입니다.

상시근로자수는 법적용 사유 발생일 전 1개월(이하 ‘산정기간’이라 한다)동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정하며,

- 여기서 ‘사용한 근로자의 연인원’은 해당 가동일에 출근의무가 있는 자만이 아닌 고용관계를 유지하고 있는 근로자 수를 기준으로 하며, 결근자나 휴직자, 징계대상자 또는 쟁의행위 참가자도 고용관계가 유지되고 있는 한 상시 근로자 수 산정범위에 포함된다 할 것이고, 다만 휴직대체자의 경우 대체자는 휴직자의 자리를 채운 것으로 보아, 상시 근로자 수에 포함되지 않는다고 봄이 타당할 것(근로기준정책과-4508, 2021.12.24.)으로 보고 있습니다.

따라서, 육아휴직자도 상시근로자 수에 포함시켜 산정하는 것이 타당합니다.

Answer 4

안녕하세요. 김정원 노무사입니다.

육아휴직 중인 근로자도 5인 이상 사업장을 판단하는 '상시근로자 수'에 포함됩니다.

​상시근로자 수는 해당 사업장에서 상태적으로 고용되어 있는 모든 인원을 의미하는 것으로, 출근은 하지 않더라도 회사와 고용 관계(근로계약)가 유지되고 있기 때문입니다.

또한, 이러한 5인 이상은 평소 사업장에서 근무하는 인원이 평균적으로 5인 이상인지 여부에 따라 판단합니다

현재 회사에 적을 두고 있는 인원이 육아휴직자를 포함해 총 5명 이상이고, 그 상태가 일상적으로 유지된다면 5인 이상 사업장에 해당하게 됩니다

감사합니다