우리나라의 근로기준법이 불법체류중인 외국인 근로자도 보호하나요?

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 차충현노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

• 출입국관리법은 고용될 수 있는 체류자격이 없는 외국인을 채용하지 못하도록 규정하고 있는데, 그 취지는 취업자격이 없는 외국인을 고용하는 사실행위를 금지하는 것이므로, 취업자격이 없다고 하여 고용계약이 당연히 무효가 되는 것은 아닙니다.

• 따라서 불법체류 중인 외국인을 고용하여 사용자가 법적 처벌을 받는 것을 별론으로 하고, 불법체류 중인 외국인이 사용종속관계에서 임금을 목적으로 사업 또는 사업장에 근로를 제공한 경우에는 국내 근로기준법이 동일하게 적용됩니다.

공인노무사 차충현 드림.

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 Nick 변호사입니다.

질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

기본적으로 현재 시행되고 있는 '고용허가제'는 외국인 노동자에게 근로기준법, 최저임금법, 산재보험법등을 모두 적용하도록 합니다 .또한 '근로기준법 제6조(균등한 처우)'는 '사용자는 근로자에 대하여 남녀의 성(性)을 이유로 차별적 대우를 하지 못하고,'국적'ㆍ신앙 또는 사회적 신분을 이유로 근로조건에 대한 차별적 처우를 하지 못한다'라고 명시합니다. 즉 합법적인 비자를 가지고 일하는 외국인 노동자에게는 당연히 근로기준법 등의 노동관계법들은 적용이 된다는것입니다.

그리고 합법적인 비자가 없이 체류중인 (속칭: 불법체류자) 외국인 노동자의 근로기준법상의 권리에 대해서 대법원 판례는 (대법원 2007두4995 전원합의체 판결) "출입국관리법이 취업자격 없는 외국인의 고용행위를 금지하고 있어도 이미 제공한 근로에 따른 권리나 근로자로서의 신분에 따른 노동관계법상 제반 권리까지 금지하는 것은 아니기 때문에, 취업자격을 갖고 있는지와 관계 없이 타인에게 근로를 제공하고 대가로 임금을 받아 생활하는 사람은 모두 노동조합법에 따른 근로자로 봐야 한다"라고 판시했으며, 이에 "출입국관리법에 따른 강제 퇴거 및 처벌은 취업자격이 없는 외국인을 고용하는 행위 자체를 금지하려는 것일 뿐, 취업자격 없는 외국인의 근로에 따른 권리나 노동관계법상 제반 권리까지 금지하려는 취지로 보기 어렵기 때문에 이들이 노조를 결성하거나 가입할 수 없다는 전제에 따라 노조 설립신고서를 반려한 노동청의 처분은 위법하다"고 강조했습니다.

따라서 상기를 바탕으로 보면 합법적인 비자가 없는 미등록 외국인 근로자들도 헌법이 보장한 노동3권을 보장받을수 있으며, 취업자격이 없는 외국인이라고 할지라도 노동관계법상 근로자에게 주어지는 제반권리까지 금지하는것은 아니라는 것이니, 불법체류를 하는 외국인 노동자에게도 근로기준법이 적용이 되어야 할것입니다 (비록 출입국관리법에 의거해서는 취업자격이 없고 본국으로 추방을 당할수도 있지만).

그럼 도움이 되었으면 합니다 .

감사합니다.

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 김호병노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

근로기준법은 불법체류자인 외국인을 사용하는 경우에도 적용됩니다. 만약 불법체류자를 고용한 경우에 근로기준법이 적용되지 않는다고 하면 해당 사용자는 적법하게 고용한 사용자에 비해 규제를 덜 받게 되어 형평성에서도 문제가 발생합니다.

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 이승철노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

네. 대법원은 불법체류자라 하더라도 근로기준법상의 권리가 없어지는 것은 아니라는 취지로 판시한 바 있습니다. 따라서 불법체류 중인 외국인 근로자도 보호한다고 할 수 있습니다.

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 전재필노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

근로기준법에서 보호하는 근로권 및 임금체불에

대한 보호는 외국인에게도 적용되며, 불법체류외국인에게도 적용이됩니다. 그러나 불법체류외국인은

출입국관리법상 위반으로 강제조치를 당할 수 있습니다.

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 이남기 노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

위 규정들은 취업자격 없는 외국인의 유입으로 인한 국내 고용시장의 불안정을 해소하고 노동인력의 효율적 관리, 국내 근로자의 근로조건의 유지 등의 목적을 효율적으로 달성하기 위하여 외국인의 취업자격에 관하여 규율하면서 취업자격 없는 외국인의 고용을 금지시키기 위한 입법목적도 아울러 갖고 있고, 이는 취업자격 없는 외국인의 고용이라는 사실적 행위 자체를 금지하고자 하는 것뿐이지 나아가 취업자격 없는 외국인이 사실상 제공한 근로에 따른 권리나 이미 형성된 근로관계에 있어서의 근로자로서의 신분에 따른 노동 관계법상의 제반 권리 등의 법률효과까지 금지하려는 규정으로는 보기 어렵다(대법원 1995. 9. 15., 선고, 94누12067).

우리 노동법 판례는 불법체류는 불법체류대로, 근로 제공에 따른 채권은 별개로 보고 있습니다.

즉 상당수 노동법 규정들이 불법체류자에게도 적용됩니다.

감사합니다.

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 김강민노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

외국인 근로자도 근로자로서의 지위를 갖습니다. 그러므로 근로기준법, 최저임금법, 근로자퇴직급여보장법 등 노동관계법령이 동일하게 적용됩니다.

불법체류자라고 하더라도 사실상 근로를 제공함으로써 근로자로써의 지위를 인정받고 노동관계법상 의 보호를 받으며 실무에서도 노동청, 노동위원회, 근로복지공단 등에서 불법체류 여부를 구분하지 않고 실제 근무를한 근로자라면 동일하게 절차가 진행됩니다.

감사합니다.

[관련판례]

취업자격 없는 외국인의 고용이라는 사실적 행위 자체를 금지하고자 하는 것뿐이지 나아가 취업자격 없는 외국인이 사실상 제공한 근로에 따른 권리나 이미 형성된 근로관계에 있어서의 근로자로서의 신분에 따른 노동 관계법상의 제반 권리 등의 법률효과까지 금지하려는 규정으로는 보기 어렵다.(대법원 94누12067 판결 1995.10.15. 중 일부)

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 류형식 노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

과거 불법체류 근로자의 산업재해보상보험법에 따른 요양급여 청구와 관련한 판례(대법원 1995.9.15. 선고 94누12067 판결)를 살펴보면,

구 출입국관리법(1992.12.8. 법률 제4522호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조 제1항에서 외국인이 대한민국에서 체류하여 행할 수 있는 활동이나 대한민국에 체류할 수 있는 신분 또는 지위에 관한 체류자격과 그 체류기간에 관하여 규율하면서 아울러 같은 조 제2항에서 외국인 고용제한을 규정하고 있는바, 그 입법취지가 단순히 외국인의 불법체류만을 단속할 목적으로 한 것이라고는 할 수 없고, 위 규정들은 취업자격 없는 외국인의 유입으로 인한 국내 고용시장의 불안정을 해소하고 노동인력의 효율적 관리, 국내 근로자의 근로조건의 유지 등의 목적을 효율적으로 달성하기 위하여 외국인의 취업자격에 관하여 규율하면서 취업자격 없는 외국인의 고용을 금지시키기 위한 입법목적도 아울러 갖고 있고, 이는 취업자격 없는 외국인의 고용이라는 사실적 행위 자체를 금지하고자 하는 것뿐이지 나아가 취업자격 없는 외국인이 사실상 제공한 근로에 따른 권리나 이미 형성된 근로관계에 있어서의 근로자로서의 신분에 따른 노동 관계법상의 제반 권리 등의 법률효과까지 금지하려는 규정으로는 보기 어렵다.
외국인이 취업자격이 아닌 산업연수 체류자격으로 입국하여 구 산업재해보상보험법(1994.12.22. 법률 제4826호로 전문 개정되기 전의 것)의 적용대상이 되는 사업장인 회사와 고용계약을 체결하고 근로를 제공하다가 작업 도중 부상을 입었을 경우, 비록 그 외국인이 구 출입국관리법상의 취업자격을 갖고 있지 않았다 하더라도 그 고용계약이 당연히 무효라고 할 수 없고, 위 부상 당시 그 외국인은 사용 종속관계에서 근로를 제공하고 임금을 받아 온 자로서 근로기준법 소정의 근로자였다 할 것이므로 구 산업재해보상보험법상의 요양급여를 받을 수 있는 대상에 해당한다. 고 판시하고 있으므로, 실제 근로계약을 체결하고 사용종속관계에서 근로를 제공하고 임금을 지급 받아온 자라면 근로기준법이 적용된다고 할 것입니다. 나아가 근로기준법이 적용되는 사업장에서 근로하는 경우에는 출입국관리법 위반여부와 관계없이 근로기준법이 적용된다(2003. 11. 10, 평정 68240-392)고 보고 있습니다.