안녕하세요? 아하(Aha) 법률 상담 지식답변자 김성훈 변호사입니다. 질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다
아래 내용은 문의내용에 기초하여 작성된 것으로, 구체적인 사정에 따라 달라질 수 있습니다.
가벌적 위법성론은 구성요건에 해당하는 행위이지만 그 행위가 당해 구성요건이 예상하는 정도의 실질적 위법성을 결한 경우에 구성요건해당성 내지 위법성을 부정하자는 이론입니다. 이는 일본 판례에서 인정된 것으로, 많은 학설들의 지지를 받고 있습니다.
다만, 이러한 논지는 우리하나 형법 제20조가 가벌적 위법성론의 기능을 수행할 수 있는 있는 위법성조각사유로 정당행위를 규정하면서 ‘사회상규’를 내용으로 하고 있어 논의의 실익은 적은 상황입니다.
예를 들자면, 현행범의 체포의 경우에는 체포행위라는 체포죄의 구성요건에 해당하나, 이는 경찰의 직무에 의한 것으로 정당행위로 처벌되지 않습니다.