5인미만 사업장의 기준이 어떻게 되나요?

Question

제가 카페에서 근무를 하고 있는데 주 5일 40시간 근무 중인데 연차, 월차, 휴가, 공휴일 근무수당 등등 아무것도 안 받고 있는데 5인미만 사업장일 경우 그런 걸 못 받는게 맞다고 하더라고요 근데 다른 사람들은 또 주휴수당을 받는 사람이 5인 이상이면 5인 미만 사업장이 아니라고 하고 다른 사람은 하루 상시 근무자가 5인 이상이여야 한다고 하는데 저희는 평일 4인, 주말 5인 으로 근무하고 3명은 주 5일 40시간 6명은 주 3-4일 15-17시간 근무 인데 포함이 안 되는게 맞을까요?

Answer 1

안녕하세요. 박대진 노무사입니다.

근로기준법 시행령 제7조의2에 따르면, '상시 사용하는 근로자 수'는 법 적용 사유가 발생한 날 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원(매일 근무한 인원의 합계)을 그 기간의 가동 일수로 나누어 계산합니다. 통상 근로자(주 40시간), 단시간 근로자(알바), 기간제 근로자 등 고용 형태를 불문하고 해당 사업장에서 근로 관계를 맺고 있는 모든 근로자가 포함됩니다. 주휴수당을 받는지 여부와는 상관없습니다. 사장님(사용자) 본인은 포함되지 않으며, 파견 근로자 역시 산정에서 제외됩니다.

귀하의 설명대로 평일에는 4명, 주말에는 5명이 근무한다면 다음과 같이 계산됩니다.

평균 인원 산정: 한 달(30일) 중 평일이 22일, 주말이 8일이라고 가정하면,

연인원: (4명 × 22일) + (5명 × 8일) = 88명 + 40명 = 128명, 상시 근로자 수: 128명 ÷ 30일 = 약 4.26명,

이 산식에 따르면 평균 인원은 5인 미만이 됩니다.

5인 미만 사업장에는 연차, 시간 외 가산수당, 부당해고구제신청이 인정되지 않습니다. 5인 미만 사업장이라도 주휴수당은 지급되어야 합니다.

Answer 2

안녕하세요. 손인도 노무사입니다.

상시근로자 수는 산정 사유(연장근로수당 등) 발생일 이전 1개월의 근로자 수 평균을 기준으로 5인 이상 여부를 판단해야 합니다.

근로기준법 시행령 제7조의2에서 정한 바에 따라 1개월 근로자 수 평균이 계산되어야 함

Answer 3

안녕하세요. 강희곤 노무사입니다.

구체적인 사실관계를 몰라 정확한 답변은 제한됩니다. 위 내용만으로 정확한 판단은 어려우나.

주말만 5인 이라면 5인 미만 사업장에 해당할 것으로 보입니다.

5인 이상인지, 미만인지랑 주휴수당은 상관관계는 없습니다.

Answer 4

안녕하세요. 최창국 노무사입니다.

1. 사업장 상시 근로자 수가 5인 미만이면 아래 권리가 발생하지 않습니다.

1) 연차휴가

2) 연장 + 야간 + 휴일근로에 대한 가산수당

3) 법정공휴일 의무 유급휴일

2. “상시 근로자”의 의미에 대하여 판례는 ‘상시’라 함은 상태라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당하며, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때 그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 판시하였습니다(대법원 2000.03.14. 선고 99도1243 판결).

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3. "상시 근로자 수"는 해당 사업 또는 사업장에서 「근로기준법」 적용 사유발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간) 동안 사용한 근로자의 연인원(총 인원)을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정합니다(「근로기준법 시행령」 제7조의2제1항).

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4. 근로기준법 시행령 제7조의 2 4항 : 파견 근로자는 상시 근로자 수에서 제외됩니다.

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제1항의 연인원에는 「파견근로자보호 등에 관한 법률」 제2조제5호에 따른 파견근로자를 제외한 다음 각 호의 근로자 모두를 포함한다.

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1) 해당 사업 또는 사업장에서 사용하는 통상 근로자, 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자

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2) 해당 사업 또는 사업장에 동거하는 친족과 함께 제1호에 해당하는 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자

Answer 5

안녕하세요. 이종영 노무사입니다.

상시근로자 수는 1개월 간 사업장에서 근무한 연 인원을 1개월 간의 사업장 가동일수로 나누어 계산합니다.

평일에는 4인, 주말에는 5인이 근무한다면 상시근로자 수는 5인 미만으로 계산될 가능성이 높습니다.

상시근로자 수의 계산은 근로기준법령에서 정하고 있습니다.

주휴수당을 받는지 여부와는 무관하게 출근한 사람을 기준으로 산정합니다.

Answer 6

안녕하세요. 정동현 노무사입니다.

직접 일별로 일한 근로자수를 파악하여 계산해보셔야 합니다. 상시 근로자 수는 '산정 기간(사유 발생일

전 1개월) 동안 사용한 근로자의 총 연인원 ÷ 해당 기간의 가동 일수'로 계산합니다.

산정 기간: 법 적용 사유 발생일(예: 해고, 휴일근로 발생 등) 전 1개월

연인원: 해당 기간 동안 출근한 근로자 수의 총합 (예: 하루에 1시간만 일해도 1명으로 카운팅)

가동일수: 사업장이 실제 영업(근로)을 한 일수

Answer 7

안녕하세요. 차충현 노무사입니다.

1. 한 달 간 5인 이상 근로자가 투입된 일수가 전체 가동일 수의 2분의 1 이상이어야 상시 근로자 수 5인 이상인 사업장으로 봅니다. 따라서 평일(월~금요일)에 5인 미만 투입되고, 주말에 5인 이상 투입된 경우에는 2분의 1 이상이 되지 않으므로 5인 미만인 사업장으로 봅니다.

2. 상시 근로자 수 산정방법에 관하여는 근로기준법 시행령 제7조의2에서 규정하고 있으므로 참고하시기 바랍니다.