안녕하세요~ 중식당에서 직원으로 일하고 있습니다. 사업장 인원과 연차, 생리휴가에 대해 궁금한게 있어서 문의 드립니다
안녕하세요~ 중식당에서 직원으로 일하고 있습니다. 사업장 인원과 연차, 생리휴가에 대해 궁금한게 있어서 문의 드립니다
저희 가게는 중식당으로 사장님, 사모님(혼인신고 안되있음, 또한 사모님도 근로 계약서 작성함[이전에는 모르겠으나 주방직원이 그만두면서 노동청에 신고한일로 인하여 노무사 쓰고 근로계약서를 전직원이 다시 새로 씀]), 주방직원 2명, 홀에 저와 사모님, 오전 알바 1명이고 이렇게 홀에는 2.5명 주방에는 2명 이렇게 근무를 하고 있습니다. 오전 알바는 주 5일제에 점심시간에 바쁠때 하루 3.5시간 근무하며 공휴일엔 휴무입니다.
근로계약서 작성할때 휴가란에
연차 유급휴가 - 연간소정근로일수 80%이상 출근시 15일 부여, 1년미만자가 월만근시 1일 부여(최초년도 발생연차 15일에 포함 안됨. 정산대상)
생리휴가 - 여성근로자가 사실사유에 의하여 신청하는경우 월1일을 무급생리휴가 부여
이렇게 되어있길래 저희 월차 있나요? 물어봤더니 5인미만 사업장이라 월차가 없다고 해서 알았다고 하고 싸인했는데 인터넷에 검색해보니 아르바이트도 포함되는거라고 해서요.. 지금 주방에도 인원이 부족하여 직원 한명을 구하고 있는 상황이고 알바생까지 포함이면 연차가 있어야 되는거 아닌가요?
근로 계약서 쓰기전에 잘 알아봤었어야 되지만 사장님이 5인미만이라고 해당안된다고 말씀하시길래 알바는 포함이 안되는줄 알고 그런가보다 지나갔는데 만약 알바도 포함되는 거라면 지나간 월차는 어떻게 해야되나요?
안녕하세요. 최창국 노무사입니다.
“상시 근로자”의 의미에 대하여 판례는 ‘상시’라 함은 상태라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당하며, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때 그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 판시하였습니다(대법원 2000.03.14. 선고 99도1243 판결).
"상시 근로자 수"는 해당 사업 또는 사업장에서 「근로기준법」 적용 사유발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간) 동안 사용한 근로자의 연인원(총 인원)을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정합니다(「근로기준법 시행령」 제7조의2제1항).
상시 근로자 수는 1개월 동안 사용한 근로자 수/1개월 영업일수로 계산하는데 중식당이 1주일 내내 장사를 한다면 분모는 평균 30일이 되는 것이고 분자는 1개월 동안 출근한 근로자 수를 모두 합산한 수를 말합니다.
아르바이트 근로자도 상시 근로자 수에 포함이 되지만 일반적으로 부부 사이는 동업자 관계(공동생활 유지자)로 보기 때문에 세금 처리 용으로 근로계약서를 작성한 경우라도 상시 근로자 수에서 제외되는 경우가 많습니다.
위 계산 공식에 따를 경우 사장과 사모를 제외하면 5인 미만 사업장으로 처리될 것으로 보입니다.
안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 김호병 노무사입니다.
귀하의 질문에 대하여 아래와 같이 답변합니다.
알바도 상시근로자수 산정 시 포함됩니다. 따라서 상시근로자수 5명 이상으로 보입니다.
연차휴가가 발생할 수 있고, 사용기간이 경과하였다면 수당을 요구할 수 있습니다.
안녕하세요. 차충현 노무사입니다.
위 사실관계만으로는 명확한 답변을 드리기 어렵습니다. 상시 근로자 수 산정방법은 근로기준법 시행령 제7조의2에서 다음과 같이 규정하고 있습니다.
근로기준법 제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법) ① 법 제11조제3항에 따른 “상시 사용하는 근로자 수”는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 “산정기간”이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.
② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 구분에 따라 그 사업 또는 사업장에 대하여 5명(법 제93조의 적용 여부를 판단하는 경우에는 10명을 말한다. 이하 이 조에서 “법 적용 기준”이라 한다) 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 이 조에서 “법 적용 사업 또는 사업장”이라 한다)으로 보거나 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는다.
1. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일(日)별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수(日數)가 2분의 1 미만인 경우
2. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우
③ 법 제60조부터 제62조까지의 규정(제60조제2항에 따른 연차유급휴가에 관한 부분은 제외한다)의 적용 여부를 판단하는 경우에 해당 사업 또는 사업장에 대하여 제1항 및 제2항에 따라 월 단위로 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사유 발생일 전 1년 동안 계속하여 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장은 법 적용 사업 또는 사업장으로 본다.
④ 제1항의 연인원에는 「파견근로자보호 등에 관한 법률」 제2조제5호에 따른 파견근로자를 제외한 다음 각 호의 근로자 모두를 포함한다.
1. 해당 사업 또는 사업장에서 사용하는 통상 근로자, 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자
2. 해당 사업 또는 사업장에 동거하는 친족과 함께 제1호에 해당하는 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자
상시 근로자 수에는 아르바이트생도 당연히 포함됩니다. 상기 조항에 따르면 연차휴가 및 생리휴가 부여 여부를 판단하여야 할 사유가 발생일 전 1개월 동안 일별로 근로자 수를 파악했을 때 5인 미만으로 투입된 일수가 2분의 1 이상이면 상시 근로자 수가 5인 미만인 사업장으로, 2분의 1 미만이면 상시 근로자 수가 5인 이상인 사업장으로 봅니다. 이 점 참고하시기 바랍니다.