퇴직자 평균임금 산정방법에 대해 문의드립니다.
회사를 운영하던 중 퇴직한 근로자가 한명 있어 퇴직금을 지급하려고 하는데 문제가 발생했습니다.
사실 이 근로자는 퇴직하기 전에 상해죄를 저질러 징역 6개월을 선고받고 최근에야 형기를 마친 사람입니다.
형기 중에는 휴직으로 처리하였습니다.
그런데 퇴직금을 지급하기 위해서는 퇴직 전 3개월 간 지급된 임금을 기초로 평균임금을 산정하여야 할 것인데
이 근로자의 경우 퇴직 전 3개월 임금과 구속 전 3개월 임금이 현저하게 차이가 납니다.
이 경우 어떻게 산정하여야 하나요?
안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 차충현노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.근로기준법 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
6. "평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다.
② 제1항제6호에 따라 산출된 금액이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균임금으로 한다.근로기준법 시행령 제2조(평균임금의 계산에서 제외되는 기간과 임금) ①「근로기준법」(이하 "법"이라 한다) 제2조제1항제6호에 따른 평균임금 산정기간 중에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다.
1. 근로계약을 체결하고 수습 중에 있는 근로자가 수습을 시작한 날부터 3개월 이내의 기간
2. 법 제46조에 따른 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간
3. 법 제74조에 따른 출산전후휴가 기간
4. 법 제78조에 따라 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간
5. 「남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률」 제19조에 따른 육아휴직 기간
6. 「노동조합 및 노동관계조정법」 제2조제6호에 따른 쟁의행위기간
7. 「병역법」, 「예비군법」 또는 「민방위기본법」에 따른 의무를 이행하기 위하여 휴직하거나 근로하지 못한 기간. 다만, 그 기간 중 임금을 지급받은 경우에는 그러하지 아니하다.
8. 업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간대법원은 질문의 내용과 유사한 사례에서 다음과 같은 입장을 취하고 있습니다.
- 개인적인 범죄로 구속기소되어 직위해제되었던 기간은 근로기준법 시행령 제2조 소정의 어느 기간에도 해당하지 않으므로 그 기간의 일수와 그 기간중에 지급받은 임금액은 근로기준법 제19조 제1항 본문에 따른 평균임금 산정기초에서 제외될 수 없고, 만일 그 기간과 임금을 포함시킴으로 인하여 평균임금 액수가 낮아져 평균임금이 통상임금을 하회하게 되는 경우에는 동법 제19조 제2항에 따라 통상임금을 평균임금으로 하여 퇴직금을 계산하여야 한다.
구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변을 드리기 어려우나, 판례 입장에 따르면 징역 6개월을 받아 휴직한 기간은 근로기준법 시행령 제2조에 해당하는 기간이 아니므로, 그 기간의 일수와 그 기간중에 지급받은 임금액은 평균임금 산정기초에서 제외될 수 없고, 평균임금 액수가 낮아져 평균임금이 통상임금을 하회하는 경우에는 근로기준법 제2조 제2항에 따라 통상임금을 평균임금으로 하여 산정해야 할 것 입니다.
공인노무사 차충현 드림.
안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 박경준노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고 그 때문에 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된것으로 인정되는 예외적인 경우라면 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 합니다.
따라서 관련한 유사한 판례법리에 따라 보면
구속으로 인하여 퇴직 전 약 6개월간 휴직으로 인하여 퇴직전 3개월간의 평균임금이
구속 전 평균임금과 현저히 적은 경우에는 구속 전 평균임금을 기준으로 퇴직금을 산정하시면 될 것 같습니다.
감사합니다.
안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 김형규노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.문의사항에 대한 해석은 아래와 같습니다.
개인적인 범죄로 구속기소 되어 직위해제 되었던 기간에 있어 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적어져 통상임금을 하회하게 되는 경우, 통상임금을 평균임금으로 하여 퇴직금을 계산하여야 한다(대법 1994. 4. 12. 1992다20309).
근로자가 구속되어 3개월 이상 휴직하였다가 퇴직함으로써 퇴직 전 3개월간 지급된 임금을 기초로 한 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적은 경우에는 휴직 전 3개월간의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다(대법 1999. 11. 12. 1998다49357).
구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 어려우나, 형기로 인하여 휴직을 단행한 근로자의 경우에는 휴직 전 3개월간의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여야 할 것으로 사료됩니다.
감사합니다.
안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 현해광노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.대법원은 근로자가 구속되어 3개월 이상 휴직하였다가 퇴직한 경우 평균임금을 산정하게 되면 통상의 경우보다 현저하게 적은 경우 해당 휴직기간을 제외한 바 있습니다.
사건번호 : 대법 98다49357, 선고일자 : 1999-11-12
근로자가 구속되어 3개월 이상 휴직하였다가 퇴직함으로써 퇴직 전 3개월간 지급된 임금을 기초로 산정한 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적은 경우, 휴직 전 3개월간의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다.
따라서 이와 같은 경우 휴직 전 3개월간의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하면 될 것으로 사료됩니다.
이상입니다. 감사합니다.
안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 구고신노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.근로기준법 시행령 2조의 규정에 따라 처리하시면 됩니다.
수감 기간을 휴직으로 처리하셨다고 하니, 사용자의 승인에 의해 휴업한 기간으로 보아 해당 기간과 그 기간동안 받은 임금(0원)을 모두 제외하시고 그 전 3개월 동안으로 평균임금을 산정하시면 됩니다.
제2조【평균임금의 계산에서 제외되는 기간과 임금】
① 「근로기준법」(이하 “법”이라 한다) 제2조제1항제6호에 따른 평균임금 산정기간 중에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다.
1. 근로계약을 체결하고 수습 중에 있는 근로자가 수습을 시작한 날부터 3개월 이내의 기간 (2019.7.9 개정)
2. 법 제46조에 따른 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간
3. 법 제74조에 따른 출산전후휴가 기간 (2012.7.10 개정)
4. 법 제78조에 따라 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간
5. 「남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률」 제19조에 따른 육아휴직 기간 (2008.6.5 개정)
6. 「노동조합 및 노동관계조정법」 제2조제6호에 따른 쟁의행위기간
7. 「병역법」, 「예비군법」 또는 「민방위기본법」에 따른 의무를 이행하기 위하여 휴직하거나 근로하지 못한 기간. 다만, 그 기간 중 임금을 지급받은 경우에는 그러하지 아니하다. (2016.11.29 개정)
8. 업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간
안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 류형식 노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.근로기준법 시행령
제2조(평균임금의 계산에서 제외되는 기간과 임금) ①「근로기준법」(이하 "법"이라 한다) 제2조제1항제6호에 따른 평균임금 산정기간 중에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다.
8. 업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간
평균임금 산정 특례고시
제1조(평균임금의 계산에서 제외되는 기간이 3개월 이상인 경우) ① 「근로기준법 시행령」(이하 "영"이라 한다) 제2조제1항에 따라 평균임금의 계산에서 제외되는 기간이 3개월 이상인 경우 제외되는 기간의 최초일을 평균임금의 산정사유가 발생한 날로 보아 평균임금을 산정한다.
퇴직전 3개월에 휴직기간이 일부 포함된 경우
휴직기간과 그 기간 중 지급받은 임금은 제외하고 산정합니다. 예컨대, 휴직 후 1개월 반만 근무하고 퇴사할 경우, 실제로 근로한 1개월 반 동안의 임금만 그 기간의 일수로 나누어 산정합니다.
퇴직전 3개월이 전부 휴직기간인 경우
휴직한 첫날을 평균임금 산정 사유 발생일로 보아 이전 3개월 간을 대상으로 평균임금을 산정합니다.
안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 정용준노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.사용자는 계속근로기간 1년 이상 근로자가 퇴직하는 경우 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하여야 합니다(퇴직급여보장법 제8조제1항, 제9조). 그리고 평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 의미합니다(근로기준법 제2조제1항제6호).
대법원 판례는 근로자가 구속되어 3개월 이상 휴직하다 퇴직한 사안에서 “평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하는 것으로서 평균임금의 계산에 산입되는 '그 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액'이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우에는 이를 그대로 평균임금 산정의 기초로 삼을 수 없고, 이러한 평균임금을 그 산정의 기초로 하는 퇴직금 제도는 직급, 호봉 등에 따른 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 데 그 취지가 있다고 할 것이므로, 퇴직급여가 특수하고 우연한 사정에 의하여 통상의 경우보다 현저하게 많거나 적은 금액으로 되는 것은 그 제도의 근본취지에 어긋난다 할 것이고, 따라서 퇴직금 산정의 기초인 평균임금이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우에는 구 근로기준법시행령(1997. 3. 27. 대통령령 제15320호로 제정되기 전의 것) 제5조에 의하여 노동부장관이 정하는 바에 따라 평균임금을 산정하여야 할 것인데, 아직까지 그 기준이나 방법 등을 정한 바가 없으므로, 평균임금의 기본원리와 퇴직금 제도의 취지에 비추어 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 반영하는 방법으로 그 평균임금을 산정하여야 하고, 근로자가 구속되어 3개월 이상 휴직하였다가 퇴직함으로써 퇴직 전 3개월간 지급된 임금을 기초로 산정한 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적은 경우, 휴직 전 3개월간의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다”고 판단한 바 있습니다.
따라서 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하므로 기소휴직 등 특수한 사정에 의해 퇴직 전 3개월간 지급된 임금이 통상의 경우보다 현저하게 적은 경우 그 기간을 제외하고 평균임금을 산정하는 것이 타당해 보입니다.